Решение № 10637 от 9.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4446/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на заместник изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", подадена чрез процесуален представител юрк. И. Велева, срещу решение 658 от 22.02.2024 г., постановено по адм. дело 526/2023 г. по описа на Административен съд Стара Загора, с което по жалба на община Николаево е отменено негово решение 03-РД/3677 от 07.08.2023 г., издадено от заместник изпълнителен директор на Държавен фонд "Земеделие" гр. София, с което на община Николаево е наложена финансова корекция в размер на 10% от стойността на финансовата помощ, изплатена за възстановяване на разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Упражняване на строителен надзор и контрол при изпълнение на СМР за рехабилитация на четвъртокласна общинска мрежа на територията на община Николаево, област Стара Загора по ПРСР 2014-2020 г. " и с което на община Николаево е установено публично държавно вземане в общ размер от 10 744. 08 лв. с ДДС. Касаторът сочи, че оспореното решение е неправилно, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че съдът не са обсъдени неговите доводи и твърдения. Излага подробни съображения за допуснати нарушения при откриване на възлагателната процедура, изразяващи се в незаконосъобразност на утвърдената от възложителя методика. Изказва несъгласие с формулираните в тази насока изводи на съда. Направено е искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново решение по същество на спора, с което да се отхвърли оспорването на решението за налагане на финансова корекция. Иска разноски за двете съдебни инстанции и при условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендирания от насрещната страна адвокатски хонорар. Ответникът община Николаево, чрез упълномощен процесуален представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. Претендират се разноски. Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият тричленен състав на ВАС намира подадената касационна жалба за процесуално допустима, като подадена от лице за което обжалваното съдебно решение е неблагоприятно, и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред административния съд е образувано по жалбата на община Николаево против решение за налагане на финансова корекция 03-РД/3677 от 07.08.2023 г., издадено от заместник изпълнителен директор на Държавен фонд "Земеделие" гр. София, с което на община Николаево е наложена финансова корекция в размер на 10% от стойността на финансовата помощ, изплатена за възстановяване на разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Упражняване на строителен надзор и контрол при изпълнение на СМР за рехабилитация на четвъртокласна общинска мрежа на територията на община Николаево, област Стара Загора по ПРСР 2014-2020 г." и с което на Община Николаево е установено публично държавно вземане в общ размер от 10 744,08 лв. с ДДС. Административният съд преценил, че оспореният административен акт е незаконосъобразен и го отменил. За да постанови този резултат, решаващият съд приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма и съобразно изискването на чл. 59, ал. 2 от АПК, като съдържа посочване на фактическите и правни основания за издаването му, но при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в частта му, с която на Община Николаево е установено публично държавно вземане в общ размер на 10 744, 08 лв. без ДДС, а именно в частта, която административният акт представлява своеобразен АУПДВ. Съдът приел, че административния акт е постановен и при неправилно приложение на материалния закон. Приел е за спорно наличието на нередност, която според решението за финансова корекция се изразява в провеждането на обществената поръчка при незаконосъобразна методика за оценяване на постъпилите предложения. Финансовата корекция е била наложена за три констатирани нарушения при възлагане на обществена поръчка, които са както следва: 1. неразделяне на предмета на обществената поръчка на обособени позиции, което административният орган е квалифицирал като нарушение на изискванията на чл. 46, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/; 2. ограничителни изисквания към участниците, което органът е квалифицирал като нарушение на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП и за което следва да се наложи финансова корекция в размер на 10 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с избрания изпълнител; 3. незаконосъобразна методика за оценка, което органът е счел за нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП. След анализ на разпоредбите, както и на методиката за оценка, съдържаща се в документацията, съдът приел, че нито едно от трите констатирани нарушение при възлагането на обществената поръчка не е налице. Определените критерии позволяват на комисията за разглеждане на офертите да прецени на колко точки следва да се присъдят на съответният кандидат. Според решаващия съдебен състав, за да се достигне до налагането на финансова корекция е необходимо всички елементи на нередността по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 да са кумулативно налични, а това условие в конкретния случай не е изпълнено защото не е налице твърдяното нарушение на националното законодателство. Решението е валидно, допустимо и правилно. Не са налице сочените от касатора пороци на съдебния акт, налагащи неговата отмяна. Правните изводи на административния съд са обусловени от данните, които са приобщените по делото като доказателства и установените въз основа на тях правнозначими факти, по отношение на които от съда са издирени и правилно изтълкувани относимите правни норми. В оспореното решение са обсъдени всички възражения и твърдения на страните, съдържа всички необходими съобразно посочения законов текст реквизити, като същото е обосновано и постановено в пълно съответствие с приложимите спрямо фактическата обстановка, материалноправни разпоредби. При това в решението са изложени законосъобразни мотиви, които се споделят напълно от настоящия съдебен състав и които с оглед възможността за това по чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК, не следва да бъдат преповтаряни в настоящото решение. Оплакванията на касатора в противоположния смисъл са неоснователни. В случая не е налице спор по фактите, които подробно са описани от първоинстанционния съд. Няма спор относно предмета на обществената поръчка, наличието на сключен между страните договор за финансиране. Правилно е прието от съда, че е налице материална незаконосъобразност на процесното решение за налагане на финансова корекция, като възраженията на касационния жалбоподател в обратен смисъл, настоящият състав приема за неоснователни. Правилно съдът е установил, че в случая не намира приложение правилото за субсидиарно прилагане на общите разпоредби от части първа и втора от ЗОП, съответно и на това, съдържащо се в разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, доколкото в чл. 178, ал. 5 от ЗОП е налице специален текст, освобождаващ възложителя от задължението му да излага мотиви за неразделяне предмета на обществената поръчка на обособени позиции. Не намират правна опора и доводите на касатора за необоснованост на извода на първостепенния съд, за второто констатирано нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, а именно поставеното изискване към икономическото и финансово състояние на участниците да притежават застраховка "Професионална отговорност" по смисъла на чл. 171 от ЗУТ. Разпоредбата на чл. 61, ал. 1, т. 2 ЗОП регламентира възможността възложителят да постави изискване участниците в обществената поръчка да имат застраховка "Професионална отговорност", когато такова изискване произтича от нормативен акт. В настоящия случай безспорно се установява, че след като процесният строеж е трета категория по силата на чл. 137, ал. 1, т. 3, б. "а" ЗУТ, то чл. 171, ал. 1 ЗУТ въвежда императивно изискване за наличие на застраховка "Професионална отговорност" и съответно възложителят е действал законосъобразно. Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП, в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е в решението за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка да се определят критерии за подбор, съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Тези критерии възложителят е въвел при спазване на ограниченията, предвидени с разпоредбите на чл. 61 и сл. ЗОП във вр. чл. 2 ЗОП. Настоящият съдебен състав намира, че пропуска на кмета на Община Николаев за изрично посочване в критериите за подбор на нормата на чл. 171а, ал. 1 ЗУТ, според която изискването за застраховка за професионална отговорност на лицата по чл. 171, ал. 1 не се прилага за лице от държава - членка на Европейския съюз, или от друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, което се установява на територията на Република България и е предоставило еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава - членка на Европейския съюз, или в страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство не представлява съществено за производството нарушение на приложимите правила, водещо до незаконосъобразност на процедурата по възлагане на обществена поръчка. Изискването за задължително представяне на застраховка за професионална отговорност по смисъла на чл. 171, ал. 1 ЗУТ не може да бъде ограничително и обосноваващо нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, след като е налице специален текст в ЗОП - чл. 62, ал. 2 ЗОП, гарантиращ възможността всеки от участниците да докаже своето икономическо и финансово състояние с помощта на всеки друг документ, който възложителят приеме за подходящ. В потвърждение на този извод е и дадената от законодателя в ал. 2 на чл. 171а от ЗУТ възможност за възложителя да изискват допълнителна застраховка или гаранция, която да обхване непокритите рискове, в съответствие с чл. 173, ал.2 и чл. 174, ал. 1 от същия закон и при спазване изискванията на чл. 27 ал. 3 от Закона за дейностите при предоставяне на услуги в случаите по ал. 1, когато предоставената застраховка или гаранция покрива само частично съответните рискове. Следователно, съдът правилно е установил, че не е налице нередност по т. 10, б. "б" от Приложение 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, която да обосновава налагане на финансова корекция за допуснати нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Правилни са и изводите на съда, че не е налице и третото твърдяно нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Обосновано в оспореното решение, е прието, че в съответствие с чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" ЗОП в методиката са определени стойностите на техническия показател в цифри, като е посочен и начинът за тяхното изчисляване от помощния орган на възложителя с конкретна стойност при присъждането на съответния брой точки. Предвид конкретното, разписано от възложителя, съдържание на методиката, не е налице неограничена свобода за оценителната комисия да преценява наличието, съответно-липсата на надграждащите елементи от техническите предложения на участниците, за да е налице нарушение на чл. 70, ал. 5 ЗОП. Противно на твърденията от касатора, в методика ясно /в т. ч. чрез уточняване на вложения от възложителя смисъл на част от използваните от него понятия/ и съответно на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП са разписани поотделно подлежащите на оценка елементи от предложението за изпълнение на поръчката на всеки участник, с посочване за всеки един от тях на максималния брой точки и съответната им тежест при формирането на оценката по техническия показател. Според административният орган, нарушенията относно методиката за оценка на офертите се състоят в това, че тя предоставя прекомерната свобода на комисията при присъждането на точки, създава предпоставки за субективизъм, с което се нарушават изискванията на чл. 70, ал. 7 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и може да има разубеждаващ ефект върху потенциалните участници в обществената поръчка, както и че методиката за оценка на качеството на техническото предложение не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения. Безспорно е, че всяка методика отразява субективното разбиране на възложителя за начина на изпълнение на предмета на поръчката, защото възложителят е този, който най-добре познава потребностите, чието задоволяване се преследва чрез съответната поръчка и е единственият, на когото това е възложеното по силата на закон през бюджета и правомощията, които има да управлява съответните обществени отношения. Следователно субективността, като качество на всяка методика, е безспорно допустима. Това не изключва необходимостта от съобразяването й с изискванията на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, насочени към гарантиране спазването на принципите по чл. 2, ал. 2 ЗОП. В конкретния случай липсват доказателства, от там и обосновани доводи за наличието на нарушение в тази насока. Изводите на административния орган са неправилни, че от възложителя са използвани неясни понятия, които създават предпоставки за неравноправно третиране на участниците в процедурата и последваща субективна преценка от страна на комисията при оценка на техническите предложения. Не се установява методиката за оценка да не дава яснота за потенциалните участници в процедурата и да не гарантира осигуряването на реална конкуренция, каквото е изискването на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Всички надграждащи елементи/обстоятелства са описани по начин, който дава възможност за обективно присъждане на точки по всеки от тях. Липсата на нарушение както на общата забрана по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, така и на специалната по чл. 70, ал. 7 от ЗОП, правилно е преценено от административния съд като липса на извършена нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, която да бъде основание за налагане на финансова корекция по реда на ЗУСЕФСУ. При така установеното от фактическа и правна страна, и при възприемане на основание чл. 221, ал. 2 предл. последно от АПК на изложените в първоинстанционното решение мотиви, настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички релевирани от касационния жалбоподател оплаквания. С оглед на изложеното следва да се приеме, че в обжалваното решение не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против атакувания съдебен акт, като неоснователна, следва да бъде оставена без уважение. С оглед изхода на спора, претенцията на касационния жалбоподателя за присъждане на разноските по делото е неоснователна. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК, касаторът следва да заплати на ответника направените в настоящата съдебна инстанция разноски. Същите не се преценяват като прекомерни, предвид фактическата и правна сложност на производството, материалния интерес по спора и разпоредбата на чл. 7, ал. 2, т. 3 от Наредба 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (изм. ДВ бр. 88/2022 г.). Предвид изложеното касаторът следва да бъде осъден да заплати разноски в размер от 672 лв. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение