Решение № 12424 от 9.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8973/2012 г.

Решение № 12424 от 9.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8973/2012 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Александър Еленков Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационни жалби на Комисията за регулиране на съобщенията и на чуждестранното търговско дружество "Уинд Eлас Тилепикинониес А. Е. В. Е." (WIND Hellas Telecommucations S. A.) със седалище в гр. Атина, Република Гърция, срещу решение № 6042 от 27.04.2012 г. по адм. дело № 5255/2011 г. на Върховния административен съд, седмо отделение.

И двете касационни жалби са подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежни страни по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК срещу съдебно решение, което подлежи на касационно обжалване и са допустими. Разгледани по същество и двете касационни жалби са неоснователни.

Съдебното производство пред тричленния състав на Върховния административен съд, седмо отделение, е образувано по жалби на търговските дружества "Българска телекомуникационна компания" АД, "Мобилтел" ЕАД и "Космо България Мобайл" ЕАД, всичките със седалище в гр. София, срещу решение № 320 от 24.03.2011 г. на Комисията за регулиране на съобщенията, с което на основание чл. 42, ал. 9 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС) този регулаторен орган:

1. Налага на трите дружества задължение за прилагане на цена за терминиране на входящи международни гласови повиквания в индивидуалните мобилни мрежи на тези предприятия в размер на 0,13 лв./мин., считано от 01.04.2011 г.

2. Налага на всяко едно от трите дружества задължение да предоставят терминиране на входящ международен трафик в индивидуалните им мобилни мрежи при спазване на наложени специфични задължения за достъп, прозрачност и равнопоставеност, съобразно решение № 236 от 17.03.2009 г. на Комисията за регулиране на съобщенията, като по отношение на ценовите ограничения за предоставяне на услугата терминиране на входящи международни гласови повиквания, се прилага т. 1 от настоящето решение.

Решението (по-точно неговата разпоредителна част) завършва така:

3. Задълженията по т. 1 и т. 2 се прилагат до приемане на решение на Комисията за регулиране на съобщенията, влязло в сила или с предварително изпълнение, за последващо определяне, анализ и оценка на съответните пазари на терминиране на гласови повиквания в индивидуални мобилни мрежи и определяне на предприятия със значително въздействие върху тях, с което се налагат, продължават, променят или отменят съответни специфични задължения за тези предприятия.

С посоченото по-горе решение Върховният административен съд, тричленен състав на седмо отделение, е отменил това решение на Комисията за регулиране на съобщенията. За да постанови този резултат Върховният административен съд е приел, че "оспореното решение № 320 от 24.03.2011 г. е постановено при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и е в несъответствие с целта на Закона за електронните съобщения; действалата към датата на издаване на акта национална правна норма - чл. 42, ал. 9 ЗЕС - е въвела изисквания, които не фигурират в относимата европейска правна норма - чл. 7, § 6 (сега § 9) от Рамковата директива; това довело в изключителни случаи и при спешна нужда от защита на конкуренцията и интересите на потребителите до ограничаване на възможността на Комисията за регулиране на съобщенията за регулаторна намеса; но неправилното транспониране на европейската директива не дава основание на държавата да се позове на европейската разпоредба и да черпи права от нея; никой, дори и държавата, не може да черпи права от собственото си неправомерно поведение, а защитата и на общите за държавата и обществото ценности и интереси трябва да става по установения в закона ред."

Решението е правилно, а направеното в него тълкуване на чл. 42, ал. 9 ЗЕС напълно се споделя от настоящия петчленен състав на Върховния административен съд.

Към датата на отмененото от тричленния състав решение - 24.03.2011 г. - разпоредбата на чл. 42, ал. 9 ЗЕС, посочена като правно основание за издаване на това решение, има следното съдържание:

"В изключителни случаи, когато за въвеждане на определените в проекта на решението по ал. 2 специфични задължения се изисква продължителен период от време и комисията смята, че съществува спешна нужда за защита на конкуренцията и интересите на потребителите, комисията може да не предприеме действията по ал. 1 и 4, а да наложи обосновани, пропорционални и временни специфични задължения, предвидени в този закон. Комисията уведомява за наложените временни специфични задължения Европейската комисия и регулаторните органи на държавите членки, като посочва мотивите за тяхното налагане, както и идентифицираните конкурентни проблеми."

Относимата в случая, според тричленния състав на Върховния административен съд, седмо отделение, европейска правна норма - чл. 7, § 6 (сега § 9) от Рамковата директива (Директива 2002/21/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 07.03.2002 г. за общата регулативна рамка на електронните съобщителни мрежи и услуги, изменена с Директива 2009/140/ЕО та Европейския парламент и на Съвета от 25.11.2009 г.) към същата дата е имала следното съдържание:

"При изключителни обстоятелства, когато национален регулаторен орган смята, че е налице неотложна необходимост от действие с цел да опази конкуренцията и да защити интересите на ползвателите, чрез дерогация от процедурата, установена в параграфи 3 и 4, той може незабавно да приеме пропорционални и временни мерки. Националният орган незабавно съобщава на Комисията, на другия национален регулаторен орган и на ОЕРЕС тези мерки, придружени с подробни мотиви. Решението на националния регулаторен орган да определи такива мерки за постоянни или да продължи срока на тяхното действие е предмет на разпоредбите на параграфи 3 и 4."

След съпоставяне на двете разпоредби тричленният състав на Върховния административен съд, седмо отделение, е изразил становище, че между тях има различие: "Що се отнася до предпоставките, при наличието на които е допустимо националният регулатор да наложи временните мерки е налице съвпадение в две от визираните в националната правна норма предпоставки: изискването за наличие на изключителни обстоятелства/изключителен случай и изискването за неотложна необходимост от действие/спешна нужда с цел защита на конкуренцията и интересите на потребителите. Разликата е, че националният законодател изисква и проект на решение за определяне на пазар, на предприятие със значително въздействие и налагане на специфични задължения, за въвеждането на които се изисква продължителен период от време, докато разпоредбата на чл. 7, § 6 (9) не поставя такова ограничение на националните регулаторни органи. Следователно налице е различие в изискванията, при които националната и европейската норми допущат налагането на временните мерки."

Настоящият петчленен състав на Върховния административен съд счита, че това становище следва да бъде споделено. Допълнително към него следва да се посочи, че процедурата по чл. 42 ЗЕС (редакция до 29.12.2011 г.) е сведена само до процедурата за анализ на пазара по чл. 16 от Рамковата директива (Директива 2002/21/ЕО) и в частност за мерките по неговия § 4.

Същественото, обаче, е, че във всички случаи се касае за временни мерки (според директивата), респ. за временни специфични задължения (според чл. 42, ал. 9 ЗЕС). Приетото от тричленния състав - че "тези задължения са наложени за определен срок - до приемане на решение за последващо определяне, анализ и оценка на съответните пазари на терминиране на гласови повиквания в индивидуалните мобилни мрежи и определяне на предприятия със значително въздействие върху тях (и) всичко това ги прави безспорно временни специфични задължения" - не може да бъде споделено.

Както се посочи по-горе, с т. 3 на решение № 320 от 24.03.2011 г. Комисията за регулиране на съобщенията определя времето на неговото действие така: "Задълженията по т. 1 и т. 2 се прилагат до приемане на решение на Комисията за регулиране на съобщенията, влязло в сила или с предварително изпълнение, за последващо определяне, анализ и оценка на съответните пазари на терминиране на гласови повиквания в индивидуални мобилни мрежи и определяне на предприятия със значително въздействие върху тях, с което се налагат, продължават, променят или отменят съответни специфични задължения за тези предприятия." При липса на проект за такова решение, който изчаква процедура по чл. 42, ал. 1 - 7 ЗЕС (а в същото време, поради липса на ефективна конкуренция да се налага спешно въвеждане на специфични задължения до приключването на тази процедура), действието на решение № 320 от 24.03.2011 г. не е ограничено със срок и поради това разпоредените с него специфични задължения съвсем не са временни, а постоянни - важат и следва да бъдат изпълнявани докато с последващо, неясно кога издадено в бъдеще време решение бъдат продължени, променени или отменени или пък бъдат наложени нови специфични задължения за неговите адресати. Ако имаше проект на решение по чл. 42, ал. 1 и 2 ЗЕС, който изчаква процедурата по нотификация, несъмнено наложените с решение № 320 от 24.03.2011 г. специфични задължения щяха да бъдат временни - действието им щеше да бъде до окончателното одобряване на проекта на решение. При липсата на такъв проект и при очевидната неяснота кога в бъдеще ще бъде прието решението по т. 3, наложените с решение № 320 от 24.03.2011 г. специфични задължения не са с временен характер.

По тези съображения настоящият петчленен състав на Върховния административен съд счита, че в процесния случай не са били налице предпоставките по чл. 42, ал. 9 ЗЕС за налагане на временни специфични задължения, както правилно е приел тричленния състав, и че наложените с решение № 320 от 24.03.2011 г. на Комисията за регулиране на съобщенията специфични задължения всъщност не са временни и поради това не могат да бъдат наложени по правилата и на основание чл. 42, ал. 9 ЗЕС (редакция до 29.12.2011 г.). Допуснатите от Комисията за регулиране на съобщенията и подробно описани в мотивите към решението на тричленния състав нарушение на материалния закон и съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в съчетание с обстоятелството, че наложените с отмененото решение специфични задължения всъщност не са временни, а с неограничено във времето действие, обезпокоително граничат с превратно упражняване на власт, поради което, като е отменил решение № 320 от 24.03.2011 г. тричленният състав на Върховния административен съд, седмо отделение, не е нарушил, а правилно е приложил закона (ЗЕС). Следва изрично да бъде подчертан акцентът в решението на тричленния състав - при установената липса на ефективна конкуренция на българския телекомуникационен пазар, отразяваща се негативно на общия европейски пазар за електронни съобщения, регулаторната намеса на Комисията за регулиране на съобщенията е повече от наложителна, но тя трябва да бъде осъществена при спазване на действащото българско законодателство, в което е въведено правото на Европейския съюз в областта на електронните съобщения.

Водим от изложените мотиви Върховният административен съд, петчленен състав,