Решение № 11915 от 27.09.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5753/2011 г.

Решение № 11915 от 27.09.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5753/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Искра Александрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационни жалби срещу решение № 2622 от 21.02.2011 г., постановено по адм. д. № 5696/2010 г. от тричленен състав на Върховния административен съд. С обжалваното решение частично е отменено решение № 374/8.04.2010 г. по преписка № КЗК - 983/10.11.09 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), а именно в частта, в която по т. 1 е наложена имуществена санкция за разликата над 302 550 лв. до 385 735 лв.; по т. 8 относно установеното извършено нарушение по чл. 32, ал. 2 от ЗЗК от "Винпром Пещера" АД, гр. Пловдив и наложената имуществена санкция в размер на 50 000 лева; по т. 5 относно наложената имуществена санкция на "Арчър Айдиас"АД (с предишно наименование рекламна агенция "Лео Бърнет-София"АД) за установено нарушение по чл. 32, ал. 2 във вр. с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК за разликата над 14 885 до 29 770 лв.; по т. 6 относно установеното нарушение по чл. 32, ал. 2 във вр. с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Камера" ООД и наложената имуществена санкция в размер на 10 978 лв.; по т. 7 относно установеното извършено нарушение по чл. 32, ал. 2 във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Сиа" ЕАД и наложената имуществена санкция в размер на 14 278 лв. Със същото решение е отхвърлена жалбата на "Винпром Пещера"АД и жалбата на "Арчър Айдиас" срещу решението на КЗК в останалата част, както и жалбата на "Маккан Ериксон София" ООД. С решението е разпределена и отговорността за разноски по делото, както следва: КЗК е осъдена да заплати на "Арчър Айдиас"АД разноски по делото в размер на 1500 лева адвокатско възнаграждение; "Винпром Пещера" АД е осъдено да заплати на КЗК възнаграждение в размер на 100 лева, а "Маккан Ериксон София" ООД в размер на 50 лева. Недоволни от постановеното съдебно решение са останали "Маккан Ериксон София" ООД, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), "Арчър Айдиас"АД и "Винпром Пещера" АД, поради което го обжалват. "Маккан Ериксон София" ООД обжалва решението в частта, в която е отхвърлена жалбата му. Релевираните пороци на решението са касационните основания, визирани в чл. 209, т. 3 от АПК - нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Конкретните оплаквания на този касатор са свеждат до следното: в противоречие с материалния закон и доказателствата по делото е изводът на съда, че дружеството е действало в противоречие с изискването за добросъвестност при изготвяне на творческите идеи за различни по своята същност сценарии за клипове, в които по ясен начин да се съдържа информация за двата различни вида промотирани продукта; при постановяване на решението съдът не е взел предвид факта, че обичайно е възложителите да използват еднакви или много сходни клипове за реклама на различни свои продукти; съдът не е отчел обстоятелството, че дружеството не е изработвало рекламния клип, поради което то не може да носи отговорност за него; реализираното творческо предложение отговаря на изискванията на ЗЗК и на Закона за здравето. Иска се отмяна на решението в частта, в която е отхвърлена жалбата на дружеството и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се уважи жалбата и се отмени решението на КЗК в обжалваната част Касационната жалба на КЗК е срещу частта от съдебното решение, в която частично се отменя решението на КЗК, както и в частта, в която комисията е осъдена за разноски. Релевираните касационни основания са визираните в чл. 209, т. 3 от АПК. Конкретните оплаквания са следните: неправилно е намалена санкцията на "Винпром Пещера"АД, тъй като към момента на постановяване на решението КЗК не е разполагала с отчета за приходите и разходите на този субект за 2009 г.; изводът на съда, че не е налице нарушение на чл. 32, ал. 2 от ЗЗК противоречи на мотивите в решението, по този въпрос КЗК е изследвала поведението на субекта при представянето на продукта си, от което не става ясно каква стока се предлага; неправилно съдът е определил санкцията, която следва да понесе "Арчър Айдиас" според броя на клиповете, които е изготвил; съдът неправилно е приложил закона приемайки, че "Камера" и "СИА " не следва да носят отговорност, тъй като дейността, която тези дружества извършват попада в понятието "рекламна агенция "; съдът не е обсъдил възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение, заплатено от "Арчър Айдиас". Иска се отмяна на решението в обжалваните части и постановяване на решение по съществото на спора, с което да се отхвърлят жалбите на дружествата. Касационният жалбоподател Арчър Айдиас"АД оспорва решението в частта, в която е прието, че това дружество е извършило нарушение по чл. 32, ал. 2 във вр. с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, за което му се определя санкция в размер на 14 885 лева. От обстоятелствената част на жалбата следва, че поддържаното касационно основание е неправилно приложение на материалния закон. Конкретните оплаквания се свеждат до следното: рекламите са на нискоалкохолни напитки, които са на същия производител, който произвежда и спиртните напитки. В този смисъл не е налице нелоялна практика между конкурентни, поради което не е налице и фактическият състав на чл. 29 от ЗЗК; необосновано е прието от съда, че рекламното послание в рекламния клип "Зрънце" подвежда лицата, до които е адресирано; рекламният клип "Зрънце" не осъществява хипотезата на заблуждаваща реклама; дружеството не е изработвало творчески идеи и сценарий за рекламния клип "Зрънце"; при определяне на размера на санкцията неправилно е взет предвид отчета за приходи и разходи на дружеството за 2008 г.; размерът на санкцията е непропорционален на нарушението. Иска се отмяна на решението в оспорената част и отмяна на атакуваното решение на КЗК в оспорената част, евентуално намаляване на наложената имуществена санкция. Претендират се разноски. "Винпром Пещера"АД обжалва решението, в частта в която е отхвърлена жалбата му срещу решението на КЗК. Възраженията на този касатор са следните: неправилен е изводът, че с рекламните клипове за "Flirt Tease" се цели нарочен ефект у зрителя-потребител; при липса на доказателства за изследване възприятията на средния потребител, не става ясно, как е формиран изводът, че самото показване на наименованието в края на рекламния клип се явява недостатъчно за този потребител, за да различи, че се касае за реклама на нискоалкохолния коктейл "Flirt Tease", а не за високоалкохолната напитка водка "Flirt". В този смисъл съдът не е обсъдил и преценил обстоятелството, че нискоалкохолната напитка присъства на пазара от 2005 г. и като самостоятелно съществуваща търговска марка вече е добре позната на потребителите; рекламните кампании на двете напитки "Flirt Tease" и водка "Flirt" са стартирани по едно и също време и в този смисъл изводът на съда, че потребителят възприема рекламата на премикса като реклама на водка е изцяло неправилен; нито КЗК, нито съдът са определили кръга потребители на тези продукти, което е в нарушение на изискванията на т. 18 от преамбюла на Директива 2005/29/ ЕО; необоснованост и неправилност на изводите, направени от съда за заблуждаваща реклама с рекламния клип "Буря" за нискоалкохолната напитка Black Ran и рекламните клипове "Листо " и "Зрънце" на трапезно вино "Пещерока"; неправилно от недоказани факти се извеждат правни изводи. Във връзка с посочените възражения касаторът твърди, че съдът е нарушил съдопроизводствените правила необсъждайки заявените в жалбата оплаквания и всички факти и обстоятелства от значение за делото, в резултат на което е постановено необосновано и неправилно решение в обжалваната му част. Иска се отмяна на решението в обжалваната част. В съдебно заседание, процесуалният представител на този касатор е заявил претенция за присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за допустимост, но за неоснователност на касационните жалби. Поддържа се, че изводите на съда са обосновани, не е допуснато нарушение на съдопроизводствените правила и правилно е приложен материалния закон. Върховният административен съд в настоящия съдебен състав преценява жалбите като допустими, тъй като са подадени от легитимирани страни в законоустановения срок за касационно обжалване на решението. По отношение основателността на касационните жалби съдът приема следното: Предмет на контрол пред тричленния състав на Върховния административен съд е решение № 374 от 08.04.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-983/2009 г. Атакуваното решение е постановено в резултат на служебно образувано производство от КЗК, след сигнал за заблуждаваща реклама на няколко вида нискоалкохолни напитки, подаден от Съвета за електронни медии. В рамките на производството пред КЗК е установено, че "Винпром Пещера" АД произвежда нискоалкохолните коктейли "Flirt Tease" и "Black Ran", както и вино "Пещерока". Премиксът "Flirt Tease се произвежда и разпространява от 2005 г., премиксът "Black Ran" се произвежда и разпространява на пазара от 2009 г., а виното "Пещерока" се произвежда и разпространява от 2008 г. Установено е също така, че Винпром "Пещера" произвежда и разпространява високоалкохолни спиртни напитки водка "Flirt", уиски "Black Ram" и "Пещерска гроздова" от 2005 г. Прието за установено, че Винпром "Пещера" АД реализира пласмента на своите продукти чрез дистрибуторски фирми и мрежи, като не продава директно на крайни клиенти или на търговски обекти. Установено е също така следното: За водка Flirt и и премикса "Flirt Tease" са изработени и излъчени няколко аудиовизуални клипа със следните еднакви работни заглавия: "Ангел", чийто сценарий е изработен от "Маккан Ериксон София" ООД по договор от 2005 г. и които рекламни клипове (за нискоалкохолната напитка и за водката) са излъчвани в един и същ период, а именно -04.04.2005 г. до 31.12.2005 г. по БТВ и Нова телевизия "Ездачки", чийто сценарий е изработен от "Камера" ЕООД и които рекламни клипове (за нискоалкохолната напитка и за водката) са излъчвани в един и същ период, а именно -17.04.2006 г. до 17.12.2006 г. по БТВ, Нова телевизия и БНТ. "Коланът" чийто сценарий е изработен от "Камера" ЕООД и които рекламни клипове (за нискоалкохолната напитка и за водката) са излъчвани в един и същ период, а именно -23.04.2007 г. до 24.12.2007 г. по БТВ. "Черешка" и "Барман", изработени от "ТБВА София" ЕООД и излъчвани в идентични периоди- от 22.04.08 г. до 25.12.2008 г. по BTV и 15.04.2009 г. до 31.12.09 г. по по BTV, Нова телевизия, Диема и Диема 2; За уиски"Black Raм" и премикса "Black Ran са изработени и излъчени рекламни клипа с работно заглавие "Буря". Те са изработени по договор от 25.01.09 г. с "Маккан Ериксон София" ООД и по договор от 01.04.2009 г. Установено е по информация от молителя, че премиксът Black Ran се рекламира преди всичко чрез телевизията, като кампанията е осъществена през 2009 в два периода-май-юни по BTV и декември-януари по BTV. По отношение на "Пещерска гроздова" ракия и трапезно вино"Пещерока" са изработени и излъчени аудиовизуални клипа със следните заглавия: "Листо", изработени по договор от 01.08.08 г. от "Арчър Айдиас"АД и по договор от 26.10.08 г. от "Камера" ООД и излъчвани в един и същ период от 08.12.08 г. до 31.12.09 г. по телевизионни канали - BTV, Нова телевизия, Диема и Диема 2, Планета и канал 3; "Зрънце", изработени по договор от 15.07.09 г. от "Арчър Айдиас"АД, излъчвани в един и същ период от 11.09.09 г. до 08.10.09 г. по BTV, Нова телевизия, Диема и Диема 2, Планета. Установено е, че рекламният клип с работно заглавие "Черешка" въвежда зрителя в обстановка на нощен бар с танцуващи хора, като кадърът се фокусира на млад мъж, който си намира място и сяда встрани от дансинга. Веднага към него тръгват и сядат две момичета. Тримата започват да флиртуват, докосвайки се интимно един друг. Те са забелязани от тъмнокосо момиче с очила, което се приближава предизвикателно към флиртуващите, навежда се предизвикателно и взема от чаша, пълна с череши, една. Без да откъсва поглед от младия мъж, момичето поставя черешката в устата си и бавно я сдъвква, след което по същия предизвикателен начин изважда дръжката на черешката от устата си и я оставя на масата под формата на сърце. След което се отдалечава самоуверено. Следващият кадър показва надпис на латиница Vodka Flirt и надпис Действай, както и слогана "Игри за напреднали" В решението си КЗК посочва, че аудиовизуалният клип "Черешка" промотиращ нискоалкохолната напитка "Flirt Tease" е идентичен с този на водка "Flirt", като в края на този рекламен спот се появява слоган с надписите на български "Действай!" и "Игри за напреднали!", а до него на латиница е изписано Flirt Tease. КЗК установява, че клипът "Барман", промотиращ водка Flirt" отново въвежда зрителя в шумна дискотечна атмосфера. Действието се развива на бара, където две млади момичета флиртуват с погледи с младо момче до тях. Впоследствие остава само едното момиче, което засрамено навежда глава, заобиколено вече от двама мъже, които се опитват да привлекат вниманието й. Чудейки се към кого от двамата да погледне, тя забелязва бармана срещу нея, който в този момент мие чаша с дълга четка, напоена обилно с пяна. Следващият кадър се спира изцяло върху ръцете на бармана, който бавно, гледайки предизвикателно момичето със своите жестове ясно отправя покана за секс към нея. Двамата се усмихват един на друг, показват, че интересът, провокиран от флирта е взаимен. Момичето докосва лицето си с пръст, който еротично прокарва през устните и шията си. Появява се кадър с надпис на латиница Vodka Flirt и надпис на български "Действай", както и слогана "Игри за напреднали". Клипът завършва с бармана, който съблича тениската си и подсушава с нея измитата чаша. Според КЗК аудиовизуалният клип промотиращ нискоалкохолната напитка Flirt Tease е идентичен изцяло с този на водка Flirt, като в края на рекламния спот се появява надписът "Действай" и "Игри за напреднали!", и изписаното на латиница Flirt Tease. Установено е, че аудиовизуалният клип на уискито "Black Ram започва с природна картина на планински пейзаж, езеро и мрачно време. На фона на музикални звуци на шотландски гайди и дикторски глас, който казва " Легендата за черния овен е вдъхновила мнозина да открият същността на една вековна традиция", мъж на средна възраст се разхожда, придружен от куче. Облаците се сгъстяват, чува се тътен. Погледът на мъжа се отправя към един от хълмовете, където се появява силует на черен овен, облян в светлината на светкавицата. Гласът продължава "Величието на природата провокира среща, която изпитва силата на характера и разкрива тайните на автентичния произход и благороден вкус". Кучето прави крачка напред, но внезапно спира и се приближава до стопанина си изкимтявайки. Мъжът успокоява кучето като го гали по главата. В близък план се появява черният овен, а следващият кадър посочва логото на напитката с картинка на нарисувания черен овен, изобразен на табела, с надпис на латински Black Ram, полюляваща се от вятъра. Действието се пренася в бар, където мъжът е в компания на приятели, а кучето лежи пред камината. Звучи жизнерадостна мелодия. Клипът завършва с логото на напитката-черен овен с изписан под него на латиница надпис Black Ram Whisky и глас "Блек Рам уиски-силата на една легенда" КЗК е приела, че аудиовизуалният клип на премикса Black Ran е идентичен изцяло с този на уиски "Black Ram", но разликата е в надписа в края на рекламата и чуващия се израз. За нискоалкохолната напитка надписът е Black Ran и под него с неясен шрифт на латиница Whisky Mixed drink и се чува дикторски глас с думите "Силата на една легенда". Установено е, че аудиовизуалният клип с работно заглавие "Листо" на "Пещерска гроздова" ракия започва с показване на узрял грозд, от който се откъсва зелено листо, което полита във въздуха над лозя и полета. Листото пътува и преминава през крепостта "Царевец", показвайки посоката на пътя на млада двойка. В следващия кадър двойката се любува на атмосферата от типични български възрожденски къщи. В близък план младият мъж се навежда към чешма и измива с шепи своето лице. Двойката продължава своята разходка сред наредени бъчви. В следващия кадър тя се любува от високо на рилските езера, а листото продължава пътуването си като преминава през красиви планински местности и накрая влиза през отворен прозорец в стая пълна с хора. Клипът завършва с прегърната двойка пред запаления огън на камина. През цялото времетраене на клипа на музикален фон се чува дикторски глас, който казва "По който и път да поемеш, с когото и да го извървиш, където и да те отведе, каквото и да те очаква, винаги ще се връщаш там където е духът на България. " В последния кадър на рекламата се вижда логото на напитката и надписът " Мека топлина", чува се "Пещерска гроздова - мека топлина". КЗК приема, че аудиовизуалният клип за трапезно вино "Пещерока" е идентичен изцяло с този на ракия "Пещерска гроздова", като разликата е, че клипът за виното завършва само с част от слогана за ракията, а именно"Мека топлина". Аудиовизуалният клип с работно заглавие "Зрънце" за ракия "Пещерска гроздова" започва с показване на Белоградчишките скали, осветени от слънце. Следващият кадър е на залез и действието се пренася към картина на българско село. Показан е изгревът на слънцето над село, символизиращ зараждането на живот. В следващия кадър се вижда в едър план грозд, от който се откъсва и пада зрънце и в отражението на зрънцето се виждат образите на възрастна двойка-мъж гледа листата, преценявайки дали всичко е наред, след което вдига на слънце узрял грозд и го гледа със задоволство, а жената бере грозде и в следващия кадър подава пълния кош на мъжа. Зрънцето грозде пада в млада женска ръка. Младата жена показва зрънцето на млад мъж и след това го пуска при останалото набрано грозде. Младите герои взимат коша с набраното грозде и го носят заедно под одобрителните погледи на възрастната двойка. Клипът е озвучен с музикална мелодия и дикторски глас, произнасящ думите: "От грижата към нашата земя, към лозето, към гроздето, от любов към всяко зрънце". През цялото времетраене на клипа в долния десен ъгъл на рекламния спот е поставено логото на алкохолната напитка, представляващо самия етикет на продукта - на тъмнозелен фон в еднакъв шрифт и печатни големи букви е изписана думата "ПЕЩЕРСКА" над нея с ръкописен и по-ситен шрифт думата "ракия", а под нея със същия ръкописен шрифт - гроздова. В горната част по средата на логото е изрисуван грозд в бяло. Във финалния кадър се показват узрели гроздове като в жълто на зелен фон е изписан рекламният слоган "От добро грозде - добра ракия". Прието е от административния орган, че аудиовизуалният клип за трапезно вино "Пещерока" е идентичен с този на ракия "Пещерска гроздова", като разликата е, че клипът за виното завършва само с част от слогана за ракията, а именно "От добро грозде". Въз основа на така приетата фактическа обстановка, КЗК прави изводи, че с поднесените рекламни съобщения "Черешка" и "Барман" на премикса Flirt Tease, рекламното съобщение "Буря" за премикса "Black Ran" и рекламните съобщения "Листо" и "Зрънце", промотиращи виното водят до заблуждаваща представа у зрителя, потенциален потребител относно вида на промотираните с рекламите продукти. Комисията приема, че цялостното впечатление, което се създава с тези рекламни съобщения, внушава идеята, че същите промотират познатите и наложени вече на пазара и сред потребителите напитки водка Flirt, уиски Black Ram и Пещерска гроздова ракия. Приема, че се касае за една от хипотезите на заблуждаваща реклама, която се отнася до същността на дадената стока, по-конкретно до вида, изработката, състава, начина на производство и употреба. Прието е, че това са основните характеристики на всяка стока, поради което те играят и най-голяма роля при взимането на решение за покупка, поради което всяка заблуда по отношение на тях или потенциална опасност за възникване на заблуда следва да се приема за съществена. КЗК приема, че е осъществена хипотезата на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК. По отношение на двата рекламни клипа "Черешка" и "Барман", промотиращи нискоалкохолната напитка Flirt Tease е прието, че разликата в наименованието на двете напитки, не отстранява риска от въвеждане в заблуждение на потребителя, тъй като кадърът с надписа се появява за кратко на фона на същото лого и сходство в наименованията на двете напитки. Прието е, че липсата на надпис към името Flirt Tease, указващ, че се касае за различен вид продукт с нискоалкохолен характер, води до заключението, че производителят е търсил нарочен ефект от подобно промотиране. По отношение на рекламният клип "Буря" комисията е приела, че и в двата рекламни клипа вниманието попада върху рисунката на черния овен и надписът, който е под него, изписан с едър шрифт. Под наименованието на рекламната напитка е написано на латински whisky и съответно whisky mixed drink със ситен печатен червен шрифт, който надпис остава неясен и скрит при гледане на рекламата. До подобни изводи според комисията води и слоганът на самата реклама, както и външният вид на напитките. Прието е, че е налице е прилика между двата продукта, както по отношение на формата, така и по отношение на етикетите. Изводите на Комисията по отношение на клипа "Листо" са, че той е идентичен откъм сюжет, идейна концепция и герои и за двете напитки. Липсват каквито и да било отличителни разлики, които биха могли да провокират вниманието на зрителя, че гледа реклама на коренно различна напитка, макар и да произлиза от един и същ производител. До този извод водел и слогана на рекламата на виното, който преповтарял слогана на ракията, макар и в съкратен вариант. Взето е предвид от комисията и обстоятелството, че търговската марка "Пещерска" е известна на пазара от 5 години и в съзнанието на потребителите тя се асоциира с конкретния продукт-гроздова ракия. Трапезното вино "Пещерока" се произвежда и разпространява в търговската мрежа от 2008 г. Объркването се засилва и от еднаквия външен вид на бутилките, а така също и от течността в тях, доколкото процесното вино е бяло. Същите изводи КЗК прави и по отношение на рекламния клип "Зрънце". КЗК е приела, че "Маккан Ериксон София" ООД следва да носи отговорност за създаването и разпространяването на аудиовизуалния клип с работно заглавие "Буря, на осн. чл. 33, ал. 1 вр. с чл. 32, ал. 2 от ЗЗК, тъй като това дружество в качеството си на рекламна агенция, не е предприело необходимите действия, с които да се разграничи от действията на възложителя на процесните реклами. Същият извод е направен по отношение поведението на "Арчър Айдиас"АД във връзка с разработването на творческите идеи и сценарии за клиповете с работно заглавие "Зрънце" и "Листо" за "Пещерска гроздова" ракия и трапезно вино "Пещерока". Комисията е приела, че с действията си по заснемане на клиповете със заглавия "Буря" и "Зрънце", които действия са част от цялостния процес на изготвяне на рекламите "Камера" ООД и "СИА " ЕАД носят отговорност по смисъла на чл. 32, ал. 2 вр. с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК. На основание чл. 32, ал. 2 вр. с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК е ангажирана отговорността на "Винпром Пещера"АД в качеството му на рекламодател. Комисията е констатирала, че част от договорите с които "Винпром Пещера" АД е възложила изработването и одобрението на сценарии и заснемането на рекламните клипове с работни заглавия "Ангел", "Ездачки" и "Коланът" за водка Flirt и премикса Flirt Tease са сключени преди датата на влизане в сила на действащия ЗЗК, поради което предполагаемите противоправни деяния не могат и не следват да бъдат съставомерни по чл. 32 и чл. 33 от ЗЗК. Преценено е обаче, че поведението на "Винпром Пещера"АД по възлагането и излъчването на тези рекламни клипове следва да се подведе под разпоредбата на чл. 32, ал. 2 от ЗЗК . По отношение на размера на имуществената санкция Комисията е приела следното: Относно "Винпром Пещера"АД: Отчетено е, че телевизионните спотове, посредством които е осъществена рекламата дават възможност те да достигнат до неограничен кръг лица, а периодът на нарушенията е достатъчно дълъг, за да се създаде възможност от повишаване интереса на потенциалните клиенти, провокирани от заблуждаващия характер на рекламните послания, като се създава риск трайно да бъдат увредени интересите на конкурентите. За действията на дружеството осъществяващи хипотезата на чл. 32, ал. 2 от ЗЗК комисията на осн. чл. 3, ал. 2 от ЗАНН е приложила по-благоприятния закон, като е определила минималния размер на глобата, визиран в чл. 59, ал. 1 от ЗЗК , а именно 50 000 лева. По отношение на заблуждаващите по смисъла на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК реклами размерът на имуществената санкция е определен на 0,5% от оборота на "Винпром Пещера"АД за предходната година, като за такава е възприета 2008 г. или 385 735 лв. По отношение на "Маккан Ериксон София" ООД, "Арчър Айдиас"АД, "Камера" ООД и "Сиа"АД наложената санкция е в размер на 0,2% от оборота за предходната година, или 9 990 лв. за "Маккан Ериксон София" ООД, 29 770 лв. за "Арчър Айдиас"АД, 10 978 лв. за "Камера" ООД и 14 278 за "СИА " ЕАД. В обжалваното решение тричленния състав на Върховния административен съд е преценил като обоснован и правилен решаващия извод на комисията, че така поднесените рекламни съобщения със заглавия "Черешка" и "Барман" за премикса Flirt Tease, със заглавие "Буря", промотиращ нискоалкохолния коктейл "Black Ran"и клиповете със заглавия "Листо" и "Зрънце", промотиращи трапезно вино "Пещерока" създават заблуждаваща представа в зрителя относно промотираните с тях продукти. Относно клиповете "Черешка" и "Барман", промотиращи нискоалкохолната напитка Flirt Tease съдът е приел за безспорно обстоятелството, че в рекламата не е посочено, че се промотира нискоалкохолна напитка. Посочил е, че през цялото време на излъчването, двата рекламни клипа, промотиращи високоалкохолната напитка и тези промотиращи нискоалкохолната напитка са идентични, като краткото появяване в края на рекламата на наименованието на продукта, не е достатъчно за средния потребител да го различи, въпреки доводите на жалбоподателя, че продуктът е на пазара от 2005 г. и е придобил популярност между потребителите и търговците и самата търговска марка е добре позната на потребителите. Съдът е приел, че до последните кадри потребителят е заблуден, че се рекламира водка Flirt и по този начин се заобикаля забраната по чл. 55, ал. 3 от Закона за здравето за излъчването на непряката реклама на спиртни напитки преди 22 часа. Прието е, че по този начин се заобикаля законоустановената забрана за непряко рекламиране на спиртни напитки преди 22ч. съобразно определението за "непряка реклама", съдържащо се в § 1, т. 20 от ДР на Закона за здравето. По отношение на рекламния клип със заглавие "Буря", промотиращ нискоалкохолния коктейл Black Ran съдът е възприел мотивите и извода на комисията, а именно, че рекламният клип е идентичен с този промотиращ уиски Black Ram. Съдът е отхвърлил възраженията на жалбоподателя, приемайки, че комисията е взела предвид, че надписът whisky mixed drink остава неясен и скрит в рекламата, което е от значение при преценката на въздействието върху типичния национален потребител. Съдът е преценил като правилен извода на комисията, че се създава погрешно впечатление за вече добре познатата напитка уиски и търговска марка на същия производител. Съдът е отхвърлил твърдението на жалбоподателя, че изписването на трите елемента (в етикета на показаната бутилка), а именно търговска марка Black Ran, видът на рекламираната напитка whisky mixed drink и обемните проценти алкохолно съдържание, в своята съвкупност се явяват достатъчни за пълнолетните потребители да разберат кой е рекламирания продукт. За да отхвърли този довод на жалбоподателя, съдът е преценил, че тези надписи са в етикета на бутилката, които се възприемат бегло. Съдът е посочил, че в двата продукта има разлика в цвета и етикетирането на капачката, като премиксът е с характерния за този вид напитки мътен и по-тъмен цвят, но от краткия кадър на бутилката, се възприема сходството й с бутилката на уискито-логото на черния овен, надписът с бели едри букви Black Ram съответно Black Ran. Прието е от съда, че дори да се приеме, че наблюдателният и предпазлив потребител може да различи нискоалкохолната напитка, показана на един от последните кадри, важат констатациите, че през цялото време на излъчването на рекламата, тя се възприема като широко известната реклама на уиски Black Ram, защото не се различава от нея до финалните кадри. Относно клиповете със заглавия "Листо" и "Зрънце", промотиращи вино "Пещерока", съдът е възприел извода на комисията, че по начина на нейното представяне рекламата подвежда или може да подведе лицата до които е адресирана или достига, като в случая зрителите се подвеждат, че се касае за рекламата на ракията "Пещерска гроздова", като по този начин се заобикаля забраната на чл. 55, ал. 3 от Закона за здравето за излъчването й преди 22 часа. По този въпрос съдът е съобразил обстоятелството, че търговската марка "Пещерска" е известна на пазара достатъчно дълго време - от 5 г., а трапезното вино "Пещерока" започва да се произвежда и разпространява в търговската мрежа от 2008 г. с търговска марка, която в звуково и в зрително отношение напомня и се свързва с вече придобилата популярност "Пещерска". Посочено е също така, че объркването и неяснотата относно това какъв точно продукт се рекламира се засилват и от еднаквия външен вид на бутилираните напитки - и двете се предлагат в еднакви по форма и цвят бутилки, и течността в тях, доколкото процесното вино е бяло е трудно различима една от друга. В случаи като настоящия според съда, като основен отличителен елемент би следвало да послужи наименованието на самия продукт, а в конкретния случай липсват отличителни елементи, които да указват и да дават ясна информация, че представеният продукт в действителност е вино. Посочено е, че рекламните клипове, промотиращи виното завършват с показване на самата бутилка, но от нея не може да се придобие ясна представа, че същата представлява винена напитка, доколкото наименованието "Пещерока" и трапезно вино не се виждат ясно. На възражението на жалбоподателя, че не е необичайна практиката една и съща компания, да използва изцяло или отчасти едни и същи рекламни клипове за рекламиране на едни и същи свои продукти, съдът е отговорил, че няма пречка за сходни продукти на един и същ рекламодател, да се използва един мотив и криейтив идея, но с оглед възможността за заблуда, е задължително да се изтъкнат различията на тези продукти. Прието е от съда, че през цялото време на излъчването на рекламата, потребителите са заблудени, че гледат известната реклама на "Пещерска гроздова" ракия. Съдът е преценил, че по начина на рекламирането на виното непряко се рекламира ракията, като в последния кадър се показва изключително сходната напитка на виното и слухово е избегнато посочването на всякаква разлика между тях. Прието е от съда, че рекламите се основават изключително на сходствата и не е отразена ясно видимо и слухово разликата в продуктите. Съдът е посочил, че е отчетено обстоятелството, че два от продуктите- виното и уиски премикса не са се намирали в търговската мрежа на големите търговски вериги, а наличността на продукта е от значение при определяне на рекламата като заблуждаваща съгласно чл. 33, ал. 2, т. 1 от ЗЗК. Посочено е също така, че въпреки разликите в напитките в рекламните договори, сключени между производителя и рекламните агенции са посочени едни и същи работни заглавя за високоалкохолните напитки и съответните им нискоалкохолни напитки, като в тези договори не е упоменато, че рекламните концепции следва да се разграничават една от друга, защото с тях се промотират различни продукти, макар и на един и същ производител. Съдът е посочил, че при преценката си относно заблуждаващия характер на рекламните клипове комисията е имала предвид възможността за заблуда на средния пълнолетен потребител, който е сравнително добре информиран, наблюдателен и предпазлив, независимо че не го е мотивирала изрично. Първоинстанционният съдебен състав е преценил като неоснователен довода на жалбоподателя, че липсва увреждане на конкурент, приемайки, че нормата на чл. 33 от ЗЗК презумира, че е налице увреждане на конкурентите в случай на заблуда на потребителите, която може да повлияе върху тяхното икономическо поведение. Съдът е посочил, че заблуждаващите реклами по смисъла на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК са тежки нарушения, тъй като телевизионните спотове посредством които се осъществяват достигат до неограничен кръг потребители, рекламите се разпространяват в медийното пространство от началото на 2008 г., т. е. периодът на нарушение е достатъчно дълъг, за да създава риск от повишаване интереса на потенциалните клиенти, както и поради високата степен на обществена опасност, с оглед рекламирането на вредни за здравето високоалкохолни напитки. Първоинстанционният съдебен състав е намалил размера на глобата, наложена на осн. чл. 33, ал. 1 от ЗЗК на "Винпром Пещера"АД, тъй като е кредитирал оборота на дружеството за 2009 г. (предходната година на годината, в която е издадено обжалваното решение на КЗК) Съдът е преценил като основателна жалбата на "Винпром Пещера"АД в частта й относно наложената глоба по чл. 32, ал. 2 ЗЗК , тъй като в рекламата на премикса Flirt Tease, осъществена посредством клиповете - "Ангел", "Ездачки" и "Коланът" няма твърдение за неверни сведения или изопачаване на факти. Съдът е посочил също така, че до влизане в сила на ЗЗК разпоредбите относно заблуждаващата реклама се намират в Закона за защита на потребителите. По тези съображения, съдът е отменил наложената глоба на "Винпром Пещера"АД в размер на 50 000 лева на осн. чл. 32, ал. 2 от ЗЗК По отношение на ангажираната отговорност на дружествата "Маккан Ериксон София" ООД, "Арчър Айдиас"АД, "Камера" ООД и "СИА "АД, съдът приема следното: Съдът напълно е възприел мотивите и изводите на комисията въз основа на които е ангажирана отговорността на "Маккан Ериксон София" ООД за изработването на творческата концепция за рекламата на напитката Black Ran, осъществена чрез рекламния клип със заглавие "Буря". Както комисията, така и съдът приемат, че изготвянето на творческа идея за един рекламен клип на два различни продукта с общ възложител (без да се отразят съществените различия между тези продукти) противоречи на действащото законодателство. Съдът е възприел и размера на наложената от комисията глоба на рекламната агенция. По същите съображения, съдът е преценил като законосъобразно решението на комисията в частта, в която на "Арчър Айдиас"АД (Рекламна агенция "Лео Бърнет-София"АД) е наложена глоба за изработването на творчески идеи и сценарии за клипа с работно заглавие "Зрънце" и "Листо" за вино "Пещерока". Размерът на наложената глоба от комисията е намален, тъй като е прието, че той не е съобразен с установената отговорност по новия ЗЗК само за един рекламен спот. Констатирано е, че рекламният спот "Листо" е изготвен въз основа на сключен договор с агенцията от 01.08.08 г. и действията по изготвянето и представянето на идейните концепции са извършени преди датата на влизане в сила на новия ЗЗК. Съдът не е възприел становището на комисията, че дружествата "Камера" ООД и "СИА "АД, които са участвали единствено в заснемането на част от процесните рекламни клипове са рекламни агенции. Съдът е преценил като основателни възраженията на тези две дружества, а именно, че ангажимента им по договора с възложителя се свежда до извършване на всички етапи на снимачния процес. Преценено е, че самото заснемане може да се извърши и от лице, което не е рекламна агенция. По тези съображения решението на комисията, в частта относно наложената глоба на тези дружества е отменено. Върховният административен съд в настоящия съдебен състав след като прецени събраните писмени доказателства по делото и след като се запозна със съдържанието на представените по делото веществени доказателства- дискове, съдържащи записи на процесните реклами, преценява следното: По аргумент от чл. 32, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията и предвид систематичното място на посочената разпоредба в закона, една от формите на нелоялна конкуренция е заблуждаващата реклама. Определението за заблуждаваща реклама се съдържа в разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК. Разпоредбата гласи: