Решение № 12870 от 19.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13482/2019 г.

Решение № 12870 от 19.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13482/2019 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Община Асеновград срещу решение № 1659 от 29.07.2019 г. по адм. д. № 1359/2019 г. на Административен съд Пловдив, с което е отхвърлената подадената от общината жалба срещу решение № РД-02-36-556 от 24.04.2019 г. на ръководителя на Управляващия органа /УО на оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Счита, че в случая между предмета на процесните три договора липсва систематична връзка по смисъла на § 2, т. 29 от ДР на ЗОП. Излага доводи, че систематична връзка между позициите означава предметът на едната позиция да обуславя предметът на другата или да се явява предпоставка за реализирането му, така, че те да бъдат осъществени в определен ред, или предметите на обособените позиции заедно да образуват един общ цялостен продукт, например - проектиране/строителство на различни етапи (отсечки) на даден път или друг вид обект. Всеки от трите договора има за предмет различен обект - различен недвижим имот по отношение на който следва да се предостави конкретна услуга. За три различни учебни заведения - СОУ "Св. св. Кирил и Методий", СОУ "Св. Княз Борис I" и ЦДГ "Пролет", гр. Асеновград по всеки от трите договора следва да се предостави различна услуга по проектиране. По всеки от трите договора се предвижда проектиране на различни по характер строително монтажни работи, видно от приетите като доказателства по делото задания. По договор № 138 от 19.07.2016 г. се предвижда да се изработи работен проект за модернизация на училището и рехабилитация на неговия двор и направа на осветление и видеонаблюдение. По договор № 139 от 19.07.2016 г. се предвижда да се изработи работен проект за модернизация на училището и рехабилитация на неговия двор, както и оборудването и обзавеждането на училището. Налице е изискване да се предвидят оборудване на кабинетите по химия, биология, история, география, математика, физика, информатика и др., както и обзавеждане на класните стаи при необходимост от чинове, бели дъски, както оборудване на административната част с принтери, ксерокси, подновяване на компютърните конфигурации и др. По договор № 146 от 26.07.2016 г. се предвижда да се изработи работен проект за обновяване и въвеждане на мерки за енергийна ефективност и благоустрояване на дворното пространство, въвеждат енергоефективни мерки. Проектирането касае различни обекти, респ. различни недвижими имоти, които имат свои особености и различни индивидуални характеристики, които следва да бъдат взети предвид при проектирането. Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира разноски по делото. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. С оспореното пред съда решение е прието, че е налице нередност по т. 2 "Незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство /услуги/ доставки" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за извършено нарушение на чл. 2, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 21, ал. 14 и 15 от ЗОП, като е определена финансова корекция 25 % от допустимите разходи по договори. Подаден е сигнал, че избраният ред за възлагане е по чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП - директно възлагане. Съгласно представената справка възложителят декларирал, че в периода от 25.07.2015 г. до 26.07.2016 г. освен разглеждания договор, не е възложил други дейности по проектиране, но при проверката се установило, че възложителят е възложил три дейности по проектиране през 2016 г. за обекти по проекта. Взето е предвид, че разходите за проектиране са извършени преди сключване на договора за БФП от 02.05.2018 г., т. е. водещо за възникване на необходимостта от възлагане на услугата е решението за одобряване на Насоките за кандидатстване по приоритетна ОС 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие - решение № РД-02-36-351/10.07.2015 г. След публикуване на насоките за кандидатстване възложителят е бил наясно с необходимостта от възлагане на дейностите по проектиране на обектите, които ще включва проектното предложение. Общата стойност на известните на възложителя услуги, към момента на стартиране на възлагането, е в размер на 70 781, 67 лв. без ДДС. Общата прогнозна стойност на възложените сходни услуги надхвърля определения в закона стойностен праг за директно възлагане на услугите. Възложителят е следвало да приложи разпоредбите на чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП, тъй като общата стойност на известните към момента на стартиране на възлагането дейности надхвърля 70 000 лв. - приложимият ред е публично състезание. В нарушение на разпоредбата на чл. 21, ал. 15 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП възложителят допуснал разделяне на поръчките с цел прилагане на по- нисък ред на възлагане. Нарушението ограничава конкурентната среда и възпрепятства получаването на икономически по-изгодна оферта. В разглежданата хипотеза възложителят е нарушил нормата на чл. 21, ал. 16, т. 2 от ЗОП проведени са в рамките на 12 месеца възлагания с "идентичен или сходен предмет". Съгласно § 2, т. 29 от Допълнителните разпоредби на Закона за обществените поръчки, "обособена позиция е такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка". УО е приел, че е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 21, ал. 14 и 15 от ЗОП и че процесните договори са сключени при прилагане на по-облекчен ред за възлагане по реда на чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП, вместо процедура по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП на "публично състезание". За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че не се спори между страните, че разходите за проектиране са извършени преди сключване на договора за БФП от 02.05.2018 г., като водещо за възникването на необходимостта от възлагане на услугата е решение № РД 02-36-351/10.07.2015 г. на заместник министъра и ОУ на ОПРР за ободряване на Насоките за кандидатстване по приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие". След публикуване на Насоките, възложителят е бил наясно с необходимостта от възлагане на дейностите по проектиране на обектите, които ще включва проектното предложение – "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 -2020 г. по ОПРР 2014 – 2020 г. Бенефициерите, освен изрично предвидени документи, са задължени да представят и списък на планирани, в процес на провеждане и проведени обществени поръчки, независимо от източника на финансиране по образец. В конкретния случай е установено от УО, че при проверка на всеки един от трите договора, Община Асеновград, към всеки един от тях, е представила справка Приложение 9-15, като е декларирала, че в съответния период е възложила дейности по проектиране само по конкретния договор. Съдът приел, че нормата на чл. 21, ал. 16, т. 1 от ЗОП не се отнася до поръчка, чийто обект е само проектиране, допустимите изключения за разделяне на поръчки са за случаите, в които обект е изпълнение на строеж или обектът е едновременно проектиране и строеж. Тъй като от представените данни за обществената поръчка се установява, че възложителят е определил обекта като услуга (предвидено е само изготвяне на работен/технически проект), то в случая нормата на чл. 21, ал. 16, т. 1 от ЗОП е неотносима, обществената поръчка касае извършването единствено и само услугата проектиране, и този неин вид е определен именно от възложителя, т. е. от жалбоподателя. Процесната обществена поръчка няма за предмет извършване на строителство. Целта не е да се осъществят строителни работи или дейности, а да се представи работен проект за модернизация/реконструкция и ремонт/обновяване и въвеждане на мерки за енергийна ефективност. Фактът, че поръчката е свързана единствено и само с услугата "проектиране" се потвърждава и от информацията в Обявление за поръчка (версия 7) – притурка към официален вестник на ЕС – Директива 2014/24/ЕС/ЗОП от 28.06.2018 г. В същото се сочи именно обявяване на поръчка за изпълнение на СМР на процесните три обекта в гр. Асеновград, за които има одобрен инвестиционен проект. Жалбоподателят е наясно, че процесната поръчка се отнася единствено и само до проектиране и тя няма нищо общо с реално извършване на строителство. В акта е посочено, че се касае за три договора със сходен предмет – услуга по изработване на работен проект на обекти, включени в рамките на един и същи проект "Образователна инфраструктура – обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност на сградите на детски градини, модернизация на училища и рехабилитация на дворните им пространства", т. е. търси се сходство или идентичност на предмета на поръчките. Възложителят на обществената поръчка относно училищата и детската градина е бил наясно, че с нея се цели единствено и само проектиране (изготвяне на работен/технически проект), поради което правилно, в хода на последващия контрол за законосъобразност УО на ОПРР е установил, че на практика община Асеновград е реализирала разделяне на поръчки по смисъла на чл. 21, ал. 15 от ЗОП при наличие на сходен предмет – изготвяне на работни проекти и че община Асеновград е сключила договори със сходен или идентичен предмет, в нарушение на чл. 21, ал. 15 от ЗОП, като по този начин е постигнала прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности на обществените поръчки. Относно съществуването на нарушение – незаконосъобразно разделяне на поръчки за услуги, в нарушение на чл. 21, ал. 15 от ЗОП, подведено към категориите нарушения по т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, съдът приел, че разпоредбата на т. 2 /неправилно съдът е записал т. 6 от Приложение № 1 визира случаи на незаконосъобразен ред за възлагане на обществена поръчка, т. е. това са случаите, при които възложителят възлага обществена поръчка по по-облекчен ред, без да са налице нормативно установените предпоставки за това. Наличието на идентичност или сходство се преценява спрямо вида и характера на услугите, а не спрямо конкретното наименование на действията в отделните случаи, спецификация от гледна точка вида и съдържанието на крайния продукт. Потвърден е изводът на УО на ОПРР, че сумарната стойност на посочените услуги, надхвърля 70 000 лева – прага по чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП. Съгласно чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП възложителите могат да възлагат директно обществени поръчки с прогнозна стойност, по-малка от 30 000 лева – при доставки и услуги извън тези по т. 2. Сумарната стойност на посочените услуги надхвърля 30 000 лева – прага по чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП, към която група се отнасят и трите поръчки. Административният орган приел нередност по т. 2 "Незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство/услуга–доставки" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередностите. Предвиден е размер на финансовата корекция в размер на 25% и от 100%, в зависимост от тежестта на нарушението. За да се определи финансовото влияние на нарушението е взето предвид обстоятелството, че е следвало да се проведе процедура на публично състезания по реда на чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП, при която не се изисква публикуване на обявление в ОВ на ЕС, а само в РОП, и че няма наличие на трансграничен ефект от нарушението. В разглеждания спор е приложим предвидения размер на корекцията от 25 %, тъй като обявлението за възлагане на обществена поръчка се публикува на национално равнище (съобразно националното законодателство или правила в тази област). Видно от текста на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ законодателят е определил, че нарушението "има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ". Следователно, не е необходимо вредата да е реално настъпила, за да е допустимо налагането на финансова корекция. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Съдът приел, че констатацията на ръководителя на УО на ОПРР за допуснато от община Асеновград нарушение на чл. 21, ал. 15 от ЗОП, от категорията по т. 2 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, е правилна, нарушение е допуснато с описаните действия, съответно правилно, се сочи като нередност, обуславяща определяне на финансова корекция в размер на 25 % от сумата на заявените за финансово подпомагане разходи към заявката за междинно/окончателно плащане и приети като допустими разходи по договора със стойност на договора за възлагане на обществената поръчка в размер на 70 781. 67 лв. без ДДС. Решението е правилно. Административният орган и съдът са направили обоснован извод, че се касае за три договора със сходен предмет - услуга по изработване на работен проект на обекти включени в рамките на един и същ проект "Образователна инфраструктура" - обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност на сградите в детски градини, модернизация на училища и рехабилитация на дворните пространства" и относими към един и същ административен договор договор за безвъзмездна финансова помощ. Правилно е прието от управляващия орган и от съда, че в конкретния случай, независимо че към момента на сключване на трите договора все още не е подписан АДБФП, не може да се отрече факта, че трите договора са систематично свързани, доколкото са за изпълнение на услуги, които са необходими за стартиране на основните дейности от проектното предложение, респективно от проект "Образователна инфраструктура" - обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност на сградите на детски градини, модернизация на училища и рехабилитация на дворните им пространства". В този смисъл е налице систематичност по смисъла на § 2, т. 29 от Допълнителните разпоредби на Закона за обществените поръчки и възложителя е следвало да определи отделни обособени позиции по една обществена поръчка, а не отделни обществени поръчки. Правилно са приети за неоснователни доводите на бенефициера, че поради това, че трите договора са с различни обекти, а именно: "СОУ " Св. св. Кирил и Методий", СОУ " Св. Княз Борис I" и ЦДГ "Пролет " в гр. Асеновград и се касае за предоставяне на услуги по изработване на работен проект, които не са със сходен предмет". И по трите разглеждани договори предметът е предоставяне на услуга по изработване на работен проект макар на различни обекти на образователната инфрастуктура по същия проект. Сочените от касационния жалбоподател различия в предмета на услугата проектиране за отделните обекти две училища и детска градина се включват в общия предмет на проекта, поради което въз основа на тези различия не може да се приеме, че не е налице сходство в услугите проектиране, както е приел управляващия орган. Управляващият орган не е приел, че обществените поръчки са идентичен, а със сходен предмет, за които е приложима забраната за разделяне на обществените поръчки в рамките на 12 месеца. Правилно е прието, че обществената поръчка е била известна на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет, поради което не е приложимо изключението по чл. 21, ал. 16, т. 2 от ЗОП. В този смисъл са изложени обосновани мотиви, че с одобряване на посочените Насоките за кандидатстване по приоритетна Ос I "Устойчиво и интегрирано градско развитие" с решение № РД-02-36-351/10.07.2015 г., община Асеновград като директен бенефициер е знаела за необходимостта за предприемане на посочените възлагания, които са необходими във връзка с подаване на проектното предложение и самият период на последователно сключване на три договора в рамките на 2 - 5 дни показва знанието на възложителя за необходимостта от извършване на услугата по работна проектиране на три обекта, доколкото всяко едно възлагане дори и чрез директно сключване на договор е вид съгласувателна административна процедура в рамките на общината, която изисква определено време на планиране и провеждане съгласно действащите правила за провеждане на обществени поръчки в рамките на администрацията на бенефициента. Законосъобразно е прието, че е налице нарушение на разпоредбата на чл. 21, ал. 14 и 15 от ЗОП, (в редакцията, в сила от 1.03.2019 г.) и че е налице нередност по смисъла на т. 2 "Незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство/услуга/доставки" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередностите / в редакцията на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 (Обн. - ДВ, бр. 27 от 2017 г., в сила от 31.03.2017 г.) действащи към момента на издаване на административния акт. При издаване на административния акт управляващият орган следва да сочи коя е действащата редакция на приложимите правни норми, тъй като в хода на обжалването на административния акт се променят и съдът следва да провери правилното приложение на закона към момента на издаване на акта. Правилно е приложен пропорционалния метод при определяне на размера на финансовата корекция и за този вид нередност е приложен нормативно минимално предвидения размер на финансова корекция към този момент от 25 %. Съдът е отговорил на доводите на жалбоподателя, че е следвало да се докаже настъпването на реална вреда и конкретно финансово изражение на нередността. Посочил, че нередност е налице и тогава когато е налице възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансовото отражение. Освен в националното законодателство това е посочено и в разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 "има или би могло да има". Ако жалбоподателят не беше допуснал установените нарушения общите разходи по финансиране на дейността биха били по- ниски, а следователно разходите на Съюза биха били по- малки. Не са налице основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят претендираните разноски по делото по представен списък за адвокатско възнаграждение за изплащането на което са представени писмени доказателства. Като има предвид изложените мотиви, Върховния административн съд, Седмо отделение