Решение № 4142 от 29.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14794/2009 г.

Решение № 4142 от 29.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14794/2009 г., VI о., докладчик съдията Румяна Папазова Производството е по реда на чл. 208 и следв. от Административно- процесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 119 от Кодекса за социално осигуряване (КСО). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Териториалното поделение на Националния осигурителен институт, гр. Разград, против решение № 54 от 01.10.2009 г. по адм. дело № 99 по описа за 2009 г. на Разградския административен съд, с което е отменено частично издаденото от касатора решение № 25 от 26.06.2009 г. Посочените пороци въвеждат касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК - нарушения на материалноправните норми на чл. 163, ал. 1 от Кодекса на труда, чл. 45, ал. 1 от Наредбата за работното време, почивките и отпуските и чл. 9, ал. 2, т. 2 от КСО. Ответницата Гюлтерие Шефкъева Кяшифова в качеството й на ЕТ "Мери - М - Гюлтерие Шефкъева", с. Медовене, обл. Разград, е оспорила касационната жалба в писмено становище. Представителят на Върховната административна прокуратура е дал заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество, е ОСНОВАТЕЛНА. Предмет на оспорване в производството пред Разградския административен съд е решение № 25 от 26.06.2009 г. на Директора на ръководителя на Териториалното поделение на Националния осигурителен институт, гр. Разград и потвърденото с него разпореждане № 136 от 14.05.2009 г. на ръководителя на контрола по разходите на ДОО, издадено за събиране на сумите по ревизионен акт за начет вх. № 15/30.04.2009 г., в частта, с която ЕТ "Мери - М - Гюлтерие Шефкъева", с. Медовене, обл. Разград, е задължена да внесе сумата 4136.19 лв., представляваща изплатено за сметка на ДОО парично обезщетение за отглеждане на малко дете на Атиш Махмудова Мехмед през периода 18.07.2006 г. - 31.05.2008 г. и лихви в размер на 1776.21 лв. Решението на Разградския административен съд, с което оспорените административни актове са отменени, е постановено в нарушение на чл. 110, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 52 и чл. 53, ал. 1 от Кодекса за социално осигуряване, във вр. с чл. 163, ал. 1 и чл. 164, ал. 1 от Кодекса на труда. Първоинстанционният административен съд незаконно- съобразно е приел за изпълнени материалноправните предпоставки, пораждащи право на Атиш Махмудова Мехмед на парични обезщетения за отглеждане на малко дете след 18.07.2006 г. Изложените в мотивите на съдебното решение съображения относно социалния риск "майчинство" са изолирани от установените по делото правно релевантни обстоятелства. От фактическа страна по делото е установено, че Атиш Махмудова Мехмед е била назначена на работа в предприятието на ЕТ "Мери - М - Гюлтерие Шефкъева" по трудов договор № 29/03.04.2006 г. за срок от три месеца, считано от 04.04.2006 г. На 02.05.2006 г. работничката е започнала да ползва отпуск поради бременност и раждане, а на 06.06.2006 г. е родила детето си Аляра. На основание чл. 163, ал. 1 от Кодекса на труда (изм. - ДВ, бр. 52 от 2004 г.) Атиш Махмудова Мехмед е придобила право на отпуск поради бременност и раждане в размер 135 дни, от които 45 дни задължително се ползват преди раждането. Когато поради неточно предвиждане на здравните органи раждането стане преди изтичане на 45 дни от започване ползуването на отпуска, разпоредбата на ал. 3 на чл. 163 предвижда остатъкът до 45 дни да се ползува след раждането. На основание чл. 50, ал. 1 от КСО (доп. - ДВ, бр. 1 от 2002 г.) осигурената за всички осигурени социални рискове майка има право на парично обезщетение при бременност и раждане за срока по чл. 163, ал. 1 от КТ - 135 календарни дни. До 17.07.2006 г. (77-ия ден от общо 135-дневния срок) майката е ползвала отпуск за раждане съгласно представения болничен лист № 9943316/12.06.2006 г. На 17.07.2006 г. тя е подала заявление за разрешаване на отпуск по чл. 164, ал. 1 от КТ за отглеждане на малко дете до две години с приложена декларация, че детето не е настанено в детско заведение на пълна държавна издръжка. Ползването на отпуска за отглеждане на малко дете е било разрешено от работодателя със заповед № 57/17.07.2006 г. Дори да се приеме, че трудовият договор между страните следва да се счита за сключен за неопределено време, към 18.07.2006 г. не е било налице законово основание за разрешаване на отпуск по чл. 164, ал. 1 от КТ, който може да бъде ползван само след изтичане на срока на отпуска поради бременност, раждане или осиновяване. Не е било налице и законово основание за изплащане на парично обезщетение за отглеждане на малко дете предвид изричния текст на чл. 53, ал. 1 от КСО, съгласно който месечното парично обезщетение се изплаща след изтичането на срока на обезщетението за бременност и раждане през време на допълнителния платен отпуск за отглеждане на малко дете. Към 17.07.2006 г. така предвиденият срок не е бил изтекъл, а Атиш Махмудова Мехмед не е поискала да й бъде разрешен отпуск поради бременност и раждане и не е представила изискуемия документ, удостоверяващ правото й - болничен лист, издаден по реда на чл. 26, ал. 1 от Наредбата за медицинската експертиза на работоспособността, съобразно изискването на чл. 45, ал. 1 от Наредбата за работното време, почивките и отпуските (НРВПО). Неправилно е извършеното от първоинстанционния съд тълкуване, съгласно което цитираните по-горе разпоредби имат препоръчителен характер и щом е родила живо дете, майката може сама да избира по кое време и какъв отпуск да ползва, а работодателят е длъжен да й го разреши, съответно да й изплаща парични обезщетения за сметка на ДОО. Отменената разпоредба на ал. 10 на чл. 46 от НРВПО в съответствие с Кодекса на труда не лишава от отпуск по чл. 164, ал. 1 от КТ майката, която не е ползвала отпуск по чл. 163 от КТ, но това не означава, че започването на отпуска за отглеждане на малко дете може да започне преди законоустановения начален момент. Лицата са длъжни да упражняват придобитите права по реда и при условията, определени в нормативните актове. С оглед на горните фактически и правни съображения следва да се приеме, че през времето от 17.07.2006 г. до 31.05.2008 г. ЕТ "Мери - М - Гюлтерие Шефкъева", с. Медовене, обл. Разград, незаконосъобразно е изплатила за сметка на ДОО парични обезщетения за отглеждане на малко дете на Атиш Махмудова Мехмед. Оспорените актове, с които осигурителят е задължен да възстанови нанесени на ДОО щети от неправомерно извършени плащания за парични обезщетения за отглеждане на малко дете, са издадени при спазване на материално- правните предпоставки за законосъобразност. Като ги е отменил, Разградският административен съд е постановил неправилно решение, което подлежи на отмяна. Вместо отмененото решение следва да бъде постановено друго по същество, с което подадената жалба бъде отхвърлена като неоснователна. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, шесто отделение,