Решение № 9287 от 24.8.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5042/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Берковица, седалище и адрес гр. Берковица, пл. Йордан Радичков 4 срещу Решение 97 от 01.03.2021 г. на Административен съд Монтана по административно дело 13/2021 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение РД-02-36-1751 от 14.12.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., с което й е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор от 16.01.2020 г. със Строителство и саниране инженеринг консулт ЕООД за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 6, на чл. чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) от Закона за обществените поръчки и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател Община Берковица, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК.

Касаторът счита, че съдебното решение не съдържа мотиви, а възпроизвежда доводите на органа, както и че съдът не е обсъдил неговите доводи за незаконосъобразност на оспорения акт и не излага собствени правни изводи. Счита за неосъществен фактическия състав на нередността поради неосъществяване на приетите за осъществени от органа и от съда нарушения на приложимото право.

Неправилен счита извода на съда относно приетото от органа нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), тъй като поставеното изискване е изцяло в съответствие със законовите изисквания. Сочи, че е задължен да отчита предвиденото в договора за обединение и ако в него е предвидено, че само един от участниците ще извършва строителни дейности е достатъчно само той да има регистрация в Централния професионален регистър на строителя.

Неправилен счита и извода на съда относно нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП относно критерия за подбор - опит на участниците като съдът е дерогирал изцяло приложението на Наредба 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи (Наредба 1) и е приел за приложима Наредба 7 от 2004 г. за енергийната ефективност на сгради (Наредба 7). Излага доводи относно съдържанието на двете наредби и относимостта им към предмета на обществената поръчка. Счита за определено в съответствие с предмета на поръчката изискването за опит в извършването на дейностите, предмет на поръчката, за идентична категория строежи.

Неправилен счита извода на съда за нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). Прави подробен анализ на методиката за оценка и счита, че същата отговаря на изискванията на закона.

Неправилен счита и за трите нарушения извода на съда за осъществен и третият елемент на фактическия състав на нередността вредата за бюджета на Съюза, поради което не са налице и нередности, за които да му бъде определена финансова корекция.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да върне делото на същия съд за ново разглеждане от друг състав. При условията на евентуалност прави искане за решаване на делото по същество. Претендира направените разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът се представлява от адв. Желязна Йорданова-Блажева, Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., счита същата за неоснователна.

Възпроизвежда мотивите на административния акт по отделните нарушения и счита за правилни изводите на първоинстанционния съд относно осъществените нередности и определените за тях финансови корекции.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Л. Янчев, Адвокатска колегия, гр. Враца.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, че:

1. На 08.03.2019 г. между Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 -2020 г. и Община Берковица е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 682 229,49 лв. за проект Повишаване на енергийната ефективност на сгради в гр. Берковица.

1. На 25.04.2019 г. с Решение ОП-3/2019-0028 заместник-кметът на Община Берковица открива процедура чрез публично състезание за обществена поръчка с предмет Изпълнение на СМР за обект: Въвеждане на мерки за енергийна ефективност на сграда на държавната и общинска администрация, находяща се в гр. Берковица, ул. Антон Страшимиров 2.

В обявлението и документация като критерий за подбор годност за упражняване на професионалната дейност, е посочен: Всеки участник в процедурата трябва да бъде вписан в Централния професионален регистър на строителя . При участие на обединение, което не е юридическо лице, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в него, които ще изпълняват съответните строителни и монтажни работи съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в документа/договора за създаване на обединението.

В обявлението и документация като критерий за подбор технически и професионални възможности, е посочен опит в идентични или сходни дейности, като Под дейности (строителство), идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, следва да се разбира: СМР/строителство, свързано с реализация на енергоефективни мерки, вкл. изграждане или ремонтни строителни работи или реконструкция на сгради по въвеждане на енергоефективни мерки за обекти от четвърта категория, съгласно чл. 9, ал. 1 и 2 от Наредба 1.

В обявлението и документацията като критерий за възлагане е определено оптималното съотношение качество/цена при два показателя: П1 Техническо предложение за изпълнение на поръчката и П2 Ценово предложение. Показател П1 е с три компонента при определени минимални изисквания и надграждащи обстоятелства, оценявани с оглед на съответствието с изискванията.

1. На 16.01.22020 г. между Община Берковица и Строителство и саниране инженеринг консулт ЕООД е сключен договор за обществена поръчка с предмет Въвеждане на мерки за енергийна ефективност на сграда на държавната и общинска администрация, находяща се в гр. Берковица, ул. Антон Страшимиров 2. на стойност 524 511,69 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 03.11.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. уведомява Община Берковица за установени нередности при провеждане на обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор със Строителство и саниране инженеринг консулт ЕООД от 16.01.2020 г., чрез нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 6, на чл. чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, квалифицирани по т. 11, б. б) на Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и предстоящо определяне на финансова корекция.

1. На 14.12.2020 г. с Решение РД-02-36-1751 ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), определя на Община Берковица финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор от 16.01.2020 г. със Строителство и саниране инженеринг консулт ЕООД за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 6 относно критерия за подбор за годност; на чл. чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 относно критерия за подбор за опит; и на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП относно методиката, квалифицирани по т. 11, б. б) на Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-02-36-1179 от 26.08.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила.

Съдът приема, че актът е и материално законосъобразен.

Определя елементите на фактическия състав на нередността с оглед на дефиницията на член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013) и приема, че спорен по делото е въпросът за нарушението на правото и вредата. Излага съдържанието на сочените за нарушени разпоредби на Закона за обществените поръчки.

Нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 5 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС приема за осъществено, тъй като изискването за регистрация в ЦПРС към Строителната камара да се отнася до всички участници, които ще извършват дейностите по строителството. Приема, че съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник и не следва да се поставят такива изисквания към всеки от членовете му. За нарушението приема, че има финансово отражение.

Нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП приема за осъществено, тъй като минималните изисквания за енергийна ефективност са уредени в Наредба 7 .. като в чл. 1, ал. 1 са описани категориите сгради жилищни сгради и на сгради за обществено обслужване и др., т.е. сградите са категоризирани относно мерките за енергоефективност, а не относно категорията на строежа (sic). Прави анализ на съдържанието на Наредба 7. Това нарушение приема за имащо финансово отражение върху бюджета на Съюза.

Нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП приема за осъществено, тъй като начинът на формулиране на компонентите в методиката не дава възможност за сравняване и обективно оценяване, което позволява противоречиво оценяване на участниците и създава възможност комисията да приложи субективно методиката. Приема, че надграждащите компоненти са въведени чрез редица неясни и субективни понятия, чрез което възложителят създава условия за субективизъм в работата на комисията. С компонентите от показателя Техническо предложение за изпълнение на поръчката се оценява пълнотата и начина на представяне на информацията в техническото предложение, а не неговите качества/предимства. Липсват обективни критерии и яснота относно това какъв ще е подходът на комисията при присъждане на точки. Нарушението приема, че има и финансово отражение спрямо бюджета на Съюза.

Съдът приема за правилно определен размера на финансовата корекция.

Въз основа на горното прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Крайният изводът на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

Касаторът твърди, че обжалваното решение страда единствено от порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Независимо от това, доводите, които излага са свързани и с порока противоречие с материалния закон. С оглед на чл. 218, ал. 2 АПК, съдът е длъжен и служебно да извърши проверка на обжалваното съдебно решение за съответствието с материалния закон.

1. По порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила:

Доводите на касатора относно този порок са за необсъждане на доводите му, възприемане на мотивите на органа и липса на собствени мотиви на първоинстанционния съд относно елементите на фактическия състав на нередностите нарушението на приложимото право и вредата.

Безспорно е, че съдът е длъжен да постанови акта си след като обсъди доводите и възраженията на страните, а съгласно чл. 172а, ал. 2 АПК към решението си излага мотиви, в които посочва становищата на страните, фактите по делото и правните си изводи. Видно от мотивите на обжалваното решение съдът е посочил становищата на страните, фактите по делото и правните си изводи. Следователно от формална страна е изпълни процесуалното си задължение.

Вярно е, че първоинстанционният съд не се е произнесъл изрично по всеки от доводите на касатора за липсата на нарушение на приложимото право, но обективно в мотивите на обжалваното решение са изложени аргументи за приемането за осъществени визираните в акта нарушения. Що се отнася до обосноваността и правилността на изводите на съда доводите на касатора са относими към порока противоречие с материалния закон и необоснованост, но не и към порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила, защото няма процесуално правило, което да забранява на съда да възприеме за правилни доводите на една от страните по делото и да не приема тези на другата страна.

С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни.

1. По порока противоречие с материалния закон:

От изложените в касационната жалба доводи в подкрепа на порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила е видно, че касаторът счита за неправилен извода на съда относно двата елемента на фактическия състав на нередността нарушението на приложимото право и вредата, по отношение и на трите нередности.

2.1. По нарушението на приложимото право:

а) По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС:

Бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент 1303/2013) е поставил критерий за подбор вписване в Централния професионален регистър на строителя на участника или аналогични регистри за първа група, четвърта категория по смисъла на чл. 5, ал. 6, т. 1.4.3. от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя (Правилника), която счита, че е необходима за годността на участника да изпълни предмета на поръчката. По отношение на участник, който е обединение, което не е юридическо лице, изискването се отнася до всяко от лицата, включени в него, които ще изпълняват съответните строителни и монтажни работи съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в документа/договора за създаване на обявлението.

Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП при участието в обществените поръчки на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението, а не от всяко от лицата, които са включени в него. Изключение от това правило е допустимо тогава, когато е налице нормативно или административно изискване за регистрация, необходимо за изпълнение на поръчката и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.