Решение № 9522 от 13.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4374/2009 г.

Решение № 9522 от 13.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4374/2009 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба на "Оптикоелектрон Груп" АД, гр. Панагюрище и "Холдинг Кимкооп Трейдинг" ООД, гр. София, като участници в консорциум "Оптикоелектрон Груп - Кимкооп", чрез пълномощника им - адв. Асен Велинов против решение № 1214 от 23.12.2008 г. по преписка № КЗК - 732/2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на Консорциум "Оптикоелектрон Груп-Кимкооп" срещу Решение № РМФ-343/27.10.2008 г. на заместник - министъра на финансите и ръководител програма ФАР за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "По-нататъшно укрепване на граничния контрол и управление на бъдещите външни граници на ЕС чрез модернизиране на техническото оборудване, разработване на централизирани информационни системи за граничен контрол и въвеждането на стандартите и най- добрите практики на ЕС в областта на граничния контрол", Компонент 3.2- Доставка на оборудване за наблюдение, проект по програма ФАР BG 2006/018- 343.07.02, открита с Решение № РМФ -253/05.09.2008 г. на възложителя. В жалбата се излагат доводи за недопустимост, неправилност, незаконосъобразност и необоснованост на решението, предвид несъобразяване от страна на КЗК допуснатите нарушения от възложителя при отстраняването му от участие в процедурата. Твърдят, че е следвало да се съобрази специалния предмет на поръчката и се приложи чл. 52 от ЗОП, с оглед доказване на икономическите и финансовите възможности на кандидата. Излагат, че са имали необходимия изискуем от възложителя оборот и неправилно е отстранен консорциума от участие. Молят, да се обяви обжалваното решение за недопустимо, необосновано и незаконосъобразно и се върне процедурата до последното законосъобразно действие на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - заместник - министърът на финансите и ръководител на програма Фар, чрез пълномощника си гл. юрисконсулт Моника Димитрова оспорва жалбата като неоснователна и излага подробни доводи в писмени бележки относно правилността на обжалваното решение. Моли, да бъде оставено в сила обжалваното решение и се присъди юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованите страни - "Оптикс" АД, гр. Панагюрище и "Оптексим" АД, гр. София, като участници в консорциум "Оптексим", редовно призовани не се явяват и не вземат становище по жалбата. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 1214 от 23.12.2008 г. по преписка № КЗК - 732/2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на Консорциум "Оптикоелектрон Груп-Кимкооп" срещу Решение № РМФ-343/27.10.2008 г. на заместник - министъра на финансите и ръководител програма ФАР за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "ПО- нататъшно укрепване на граничния контрол и управление на бъдещите външни граници на ЕС чрез модернизиране на техническото оборудване, разработване на централизирани информационни системи за граничен контрол и въвеждането на стандартите и най- добрите практики на ЕС в областта на граничния контрол", Компонент 3.2- Доставка на оборудване за наблюдение, проект по програма ФАР BG 2006/018- 343.07.02, открита с Решение № РМФ -253/05.09.2008 г. на възложителя. КЗК след пълна идентификация на субектите в производството е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването, провеждането и класирането на участниците в обществената поръчка, както и отстранения от участие кандидат, като с оглед данните по делото е направила извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя, поради което е оставила без уважение жалбата. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 5 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателите за недопустимост на обжалваното решение на КЗК. В жалбата не са изложени конкретни факти и доводи, които да обосноват извод за недопустимост на обжалваното решение и по отношение на която настоящата съдебна инстанция да се произнесе. Неоснователни са възраженията на жалбоподателите за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, които са идентични с възраженията в първоначалната жалба в производството пред КЗК, за допуснати нарушения по прилагането на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. От доказателствата по делото се установява, че с Решение № РМФ-253/05.09.2008 г. зам.-министърът на финансите и ръководител програма ФАР е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "ПО- нататъшно укрепване на граничния контрол и управление на бъдещите външни граници на ЕС чрез модернизиране на техническото оборудване, разработване на централизирани информационни системи за граничен контрол и въвеждането на стандартите и най- добрите практики на ЕС в областта на граничния контрол", Компонент 3.2- Доставка на оборудване за наблюдение, проект по програма ФАР BG 2006/018- 343.07.02. С решението е одобрено обявлението и документацията за участие. С обявлението в Раздел III. 2.2) Икономически и финансови възможност, възложителят е задължил участникът да докаже възможности за осигуряване на изпълнение, съответстващо на нормативните изисквания по предмета на поръчката и представяне на документи от годишния баланс и заверено копие от приходите и разходите за всяка от предходните три години (2005 г., 2006 г. и 2007 г.). За минимално ниво на стандартите възложителят е изискал участникът да има минимално доказан общ оборот или доход за предходните три години (2005 г., 2006 г. и 2007 г.) в размер на 6 650 000 лева без ДДС или равностойността в евро. С обявлението в Раздел III. 2.3) Технически възможности възложителят е изискал от участниците представяне на доказателства за технически и професионални възможности, като се представят данни, удостоверяващи наличието на необходимия капацитет за изпълнение на поръчката, както следва: списък на основните договори (сходни с предмета на поръчката), които участникът е изпълнил през последните три години ( 2005 г., 2006 г., 2007 г.) с посочени: предмет, цена, място и срокове на изпълнение, и клиенти, съгласно образеца (Приложение № 7). Обявено е, че обстоятелствата, декларирани в списъка се доказват с приложени копия от договорите (заверени с гриф "вярно с оригинала" и подпис на представляващия участника). Също така е указано, че в случай на конфиденциалност или други причини участникът не може да приложи копие от договора, то той трябва да представи препоръка (референция) от клиента, която да съдържа следната информация : стойност на договора, срок на изпълнение (начална и крайна дата на изпълнение на договора), предмет на договора, кратко описание на извършените дейности по договора, име на клиента, потвърждение от клиента дали работата е извършена от изпълнителя качествено и в срок. Участникът може да представи и други документи, доказващи технически и професионални възможности за осъществяване на предмета на поръчката. В същия раздел от обявлението е посочено - Минимално ниво на стандартите, които може да бъдат изискуеми, като възложителят е поставил изискване участникът да има изпълнени договори (сходни с предмета на поръчката) за последните три години ( 2005 г., 2006 г. и 2007 г.) на обща стойност - общо за трите години - не по-малко от 2 660 000 лв. без ДДС (или равностойността в евро). С т. 13 от Указания към участниците за подготовка на офертата възложителят е указал, че участникът следва да представи доказателства за професионална квалификация и технически възможности по чл. 51 от ЗОП, посочени в обявлението за обществената поръчка. За участие в процедурата подали оферти консорциум "Оптексим" и консорциум "Оптикоелектрон Груп - Кимкооп". Със заповед № ЗМФ-1483/07.10.2008 г., на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП, е назначена комисия за провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка, подписана от Иванина Белева, директор на дирекция "ЦЗФД" и упълномощен възложител. В изпълнение на възложените й дейности по откритата обществена поръчка комисията започнала работа на 07.10.2008 г., за която съставила протокол от 16.10.2008 г. В присъствието на упълномощени представители на двамата участника комисията е проверила офертите за съответствието им със списъка по чл. 56, ал. 1, т. 12 от ЗОП. Комисията по провеждане на процедурата е приела, че офертата на консорциум "Оптексим" съответства на изискванията на възложителя, поради което е допуснала участника в следващия етап по оценяване и класиране. Комисията по провеждане на процедурата е установила, че офертата на "Оптикоелектрон Груп - Кимкооп" не отговаря на изискванията на възложителя, поради това, че приложения списък на основните договори (Приложение № 7), които участникът е изпълнил през последните три години (2005 г., 2007 г., 2007 г.), представен от "Оптикоелектрон Груп" АД - участник в консорциума, е представена информация за договори, изпълнени през периода 2001-2007 г., като не са посочени цени на отделните договори и срокове на изпълнение, съгласно изискването по т. 13.1 от "Указания към участниците за подготовка на офертата". Комисията е приела, че от представения списък с общи суми на договори по клиенти, не става ясно на каква стойност са договорите, изпълнени през 2005 г., 2006 г. и 2007 г. Към списъка не са приложени договори, които да докажат декларираните в Приложение № 7 обстоятелства с посочени предмет, цена, място и срокове на изпълнение, и клиенти съгласно образеца. Установено е, че в забележка към Приложение 7 участникът е отбелязал, че не прилага договори, поради подписани споразумения за конфиденциалност, без да приложи референции от клиента, съгласно изискването на т. 13.1 от "Указания към участниците за подготовка на офертата". По изложените съображения на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е предложила за отстраняване от участие в процедурата "Оптикоелектрон Груп - Кимкооп", тъй като не са приложени изискуемите и обявени от възложителя доказателства по чл. 51 от ЗОП и продължила дейността си по отношение на допуснатия до участие кандидат, чиято оферта оценила и класирала на първо място. Въз основа на протокола на комисията възложителят постановил решение РМФ-343/27.10.2008 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, както и отстранения участник, в съответствие с чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Въз основа на така установените фактически обстоятелства правилно КЗК е приела, че решението на възложителя е законосъобразно. КЗК е съобразила съответствието на приложените документи от участника консорциум "Оптикоелектрон Груп - Кимкооп" с изискванията на възложителя за доказване на техническите възможности по чл. 51 от ЗОП, въведени с решението за откриване на процедурата и обявени в Раздел III. 2.3) Технически възможности. Установено е, че жалбоподателите с офертата са представили две таблици, които съдържат информацията за изпълнени договори за последните три години ( 2005 г., 2006 г. и 2007 г.), с предмет сходен с предмета на обществената поръчка. Участникът в консорциума - "Оптикоелектрон Груп" АД е представил таблица като Приложение № 7 от одобрената документация, която не отговаря на одобрения от възложителя образец на таблица, с точно определени реквизити: пореден номер на договора ( 2005 г., 2006г, 2007 г.), предмет на договора, място на изпълнение, начална и крайна дата на изпълнение на договора, описание на предмета на договора и клиент с посочване на адрес и телефон. В таблицата - списък с изпълнените договори липсват част от задължителните реквизити - носители на информация, а именно място на изпълнение, начална и крайна дата на изпълнение на договора, стойност на договора (с посочване стойност на конкретния договор, а не обща сумарна сума, както е посочена от участника), описание на изпълнените дейности по договора. С това участникът е нарушил изискването на възложителя да не се променят образците и офертите да се представят в съответствие с обявените условия. Отделно е представена информация за изпълнени договори за периода 2001-2004 г., която не е изисквана от възложителя. Също така не е изпълнено изискването на възложителя информацията от справката да се докаже с копия от договори заверени "вярно с оригинала". Освен това при дадената възможност от възложителя при конфиденционалност на информацията по изпълнените договори да се представят референции с точно определено съдържание: стойност на договора, срок на изпълнение ( начална и крайна дата на изпълнение), предмет на договора, кратко описание на извършените дейности по договора, име на клиента, потвърждение от клиента дали работата е извършена качествено и в срок. Представените референции от "Оптикоелектрон Груп" АД не съдържат исканата от възложителя задължителна информация, а за посочените клиенти на дружеството не са представени договори или препоръки (референции). Освен това са дадени цени за изпълнени договори за периода 2001 г. - 2007 г., което е препятствало изчисляването на размера на изпълнените договори за изискуемия от възложителя период. По отношение на участникът в консорциума - "Холдинг Кимкооп Трейдинг" ООД, КЗК правилно е установила, че представената таблица за доказване на техническите възможности съответства на образеца на Приложение № 7 от документацията, като са посочени пет договора за периода 2005 г.-2007 г. За доказване на съответствие на тях са приложени три договора за изпълнение, които съответстват на цитирани договори № 1, 2 и 5, както и две препоръки, които се отнасят към представените към договори № 1 и 2. От двете препоръки се установява, че само препоръката, дадена от Дирекция "МТОСО"-МВР покрива изискванията на възложителя. По отношение на посочени договори № 3 и 4 не са представени доказателства (копия на договори или референции), които да доказват изпълнението им. Също така общата сума посочена по договорите възлиза на 1 427 180, 20 лв., която не покрива изисквания от възложителя минимум от 2 660 000 лв. като стойност на изпълнени договори. При установените и доказани по-горе фактически обстоятелства настоящият съдебен състав приема за неоснователни възраженията на жалбоподателите за незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение на КЗК при произнасяне относно допуснато нарушение от възложителя по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП при отстраняването на консорциума от участие в процедурата. От доказателствата по преписката КЗК правилно е установила, че във връзка с изпълнение на изискването на възложителя по Раздел III, 2.3 "Технически възможности" от Обявлението, жалбоподателите като консорциум - участник в процедурата, не са представили достатъчно доказателства за изпълнение на минималните изисквания на възложителя. Правилно е прието, че представените документи договори и референции, част от които са с непълна информация, не доказват наличие на изискуемия минимум от оборот от сходни договори за 2005 г., 2006 г. и 2007 г., поради и което участникът не е изпълнил предварително обявените условия на възложителя. Действително възложителят е допуснал възможността за представяне и на други документи, доказващи финансовите, техническите и професионални възможности за осъществяване на предмета на поръчката в забележката към т. 13.1 от документацията за участие, но жалбоподателите като участник - обединение не са доказали изпълнение на изискването по Раздел III, 2.3) "Технически възможности". Изискването е в съответствие с чл. 51, т. 1 от ЗОП и се отнася до доказване техническите възможности на участника за изпълнение на специфичния предмет на поръчката, но това изискване е различно от изискването по чл. 50 от ЗОП относно доказване на икономическите и финансовите възможности на участника и които са поставени като изисквания от възложителя в Раздел III, 2.2). Смесването на двете изисквания като доводи на жалбоподателите за нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3, респ. чл. 50 и чл. 51 от ЗОП, не обуславя извод с оглед представените доказателства, че по отношение на техническите възможности на участника са били изпълнени изискванията на възложителя. Наличието на изискуемия оборот за участниците в процедурата е следвало да бъде доказано с представяне на определените по вид и съдържание документи от възложителя безусловно и при точно придържане на условията определени от него по смисъла на чл. 54, ал. 1 от ЗОП, но което доказване е различно от икономическото и финансовото състояние по чл. 50 от ЗОП и заложено като изискване в Раздел III. 2.2). Неизпълнението на изискванията на възложителя и представянето на оферта, която не отговаря на условията на възложителя, обуславя отстраняване на участника от процедурата. Неоснователен е довода на жалбоподателите за приложение на чл. 52 от ЗОП, който е неотносим към изпълнение на изискването по чл. 51, т. 1 от ЗОП и изискването обявено в Раздел III. 2.3) от възложителя. Разпоредбата е диспозитивна и не задължава възложителя за нейното приложение. Освен това се отнася до преценка на техническите възможности за изпълнение на специфичния предмет на поръчката, а не за доказване техническите възможности заложени от възложителя по чл. 51, т. 1 от ЗОП. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни и обосновани правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалният представител на ответника по жалбата (заместник - министъра на финансите), следва да бъдат присъдени разноски за явяването на юрисконсулт в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК, чл. 36, ал. 1 от Закона за адвокатурата и чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на 150 лева, които жалбоподателите "Оптикоелектрон Груп" АД, гр. Панагюрище и "Холдинг Кимкооп Трейдинг" ООД, гр. София, следва да бъдат осъдени да заплатят на Министерство на финансите. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,