Решение № 3246 от 27.3.2023 г. на ВАС, IV о.

Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от главния секретар на Министерство на образованието и науката чрез процесуалния си представител К. Карчева срещу решение 951/01.12.2022г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка КЗК-709/2022г., с което е отменено решение Р01-63/19.10.2022г. на главния секретар на Министерство на образованието и науката за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Техническо обслужване, синхронизация на профилите и администриране на интегрираните облачни платформи и устройства за обучение в електронна среда в частта за определяне на изпълнител по обособена позиция 2 Професионални услуги по поддръжка, администриране и управление на среда за дистанционно обучение, базирана на Google Workspace, открита с решение F253150/19.07.2022г. на възложителя, под уникален номер в ЦАИС ЕОП 00165-2022-0015. В касационната жалба и допълнително в писмени бележки обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. При подробно изложени съображения моли решението на КЗК да бъде отменено и съдът да се произнесе по съществото на спора като бъде оставено в сила решение Р01-63/19.10.2022г. на главния секретар на Министерство на образованието и науката. Претендирани са разноски. Прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение. Представя писмени бележки. Ответникът Обединение Криейтив Тийм чрез процесуалния си представител адв. Иванова в съдебно заседание оспорва касационната жалба. Счита същата за неоснователна, като при изложени съображения моли решението на КЗК да бъде потвърдено, а касационната жалба да бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира присъждане на разноски. Прави възражение за прекомерност на претендирания адвокатски хонорар. Представя писмено становище. Ответникът Софтлайн ООД (преобразувано от Еднолично дружество с ограничена отговорност в Дружество с ограничена отговорност на 10.10.2022 г.) чрез процесуалните си представители адв. З.Нго и адв. Йорданова в съдебно заседание са изразили становище за основателност на касационната жалба, поради което молят същата да бъде уважена и да се отмени като незаконосъобразно решението на КЗК. Претендират присъждане на разноски за производството пред КЗК, както и за настоящото производство. Правят възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. При изложени подробни съображения предлага решението на КЗК като незаконосъобразно да бъде отменено. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна по см. на чл. 210, ал. 1 АПК и в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по повод постъпила жалба с вх. ВХР-2026/31.10.2022г. от Обединение Криейтив Тийм срещу решение Р01-63/19.10.2022г. на главния секретар на Министерство на образованието и науката за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Техническо обслужване, синхронизация на профилите и администриране на интегрираните облачни платформи и устройства за обучение в електронна среда за определяне на изпълнител по обособена позиция 2. Процедурата е открита с решение F253150/19.07.2022г., под уникален номер в ЦАИС ЕОП 00165-2022-0015. С оспореното решение КЗК е отменила като незаконосъобразно решението и е върнал преписката на възложителя за продължаване на процедурата при спазване на задължителните указания. За да постанови този резултат КЗК е приела за основателно възражението в жалбата, че класираното на първо място дружество Софтлайн ЕООД е следвало да бъде предложено за отстраняване на основание чл. 107, ал.1 от ЗОП, тъй като е представило декларация за липса на руско участие, надвишаващо ограниченията поставени в чл.5к от Регламент на Съвета /ЕС/ 2022/576 от 8 април 2022г. /Регламента/, чието съдържание е в противоречие с установеното от комисията, която неправилно е дала възможност дружеството да отстрани тази нередовност. КЗК е установила, че съгласно утвърдената документация в процедурата възложителят е изискал от участниците да представят попълнена декларация за отсъствие на обстоятелствата по чл. 5к от Регламент на Съвета /ЕС/ 2022/576 от 8 април 2022г. за изменение на Регламент /ЕС/ 833/2014г., като това изискване е в съответствие с националната правна уредба и указания на Агенцията по обществени поръчки. Софтлайн ЕООД е приложило такава декларация. Помощния орган е извършил проверка на декларираното обстоятелство от дружеството и е установила несъответствие, изразяващи се в това че дружеството е декларирало липса на обстоятелства по чл.5к от Регламента. Установено е също, че едноличен собственик на капитала на дружеството е Софтлайн Холдинг ПЛС, регистрирано съгласно законите на Република Кипър, а Софтлайн груп инк, регистрирано в Британските Вирджински острови, е акционер в Софтлайн Холдинг ПЛС с 55.02% от капитала му, като едноличен собственик на Софтлайн Груп Инк е И. Боровиков гражданин на Руската Федерация. Въз основа на установеното комисията е указала на участника да представи допълнителна информация за причината на констатираното несъответствие и нова попълнена и подписана от представляващия дружеството декларация, в която да са посочени обективни данни съобразно чл.5к от Регламента. В указания срок дружеството е представило писмо, с което обосновава неприложимостта на санкциите на Регламента спрямо него. На следващо заседание, проведено на 04.10.2022г., помощния орган на възожителя е установил новопостъпили документи от Софтлайн ЕООД, доказващи промяна в собствеността върху дяловете на дружеството от И. Боровиков гражданин на Руската Федерация на друго физическо лице, което не е гражданин на Руската Федерация, въз основа на което комисията е възприела, че с представянето на документи и информация, в това число вписаната промяна по партидата на участника в Търговския регистър, са отстранени несъответствията, констатирани в Протокол 1.2 от 26.08.2022г., и е допуснал дружеството до разглеждане на техническото предложение. КЗК е приела, че представеното от дружеството писмено тълкуване на разпоредбата на чл.5к от Регламента по своята същност не представлява отстраняване на несъответствие. КЗК не е възприела твърдението на възложителя, че заложеното условие не представлявало изискване за лично състояние, тъй като приема точно обратното. Приела е, че постъпилия отговор от страна на дружеството от 02.09.2022г. не обосновава извод за обективност и коректност на декларираните от участника данни в декларацията, част от първоначално депозираната охерта, доколкото не се опровергава руското участие в собствеността на дружеството, над праговете съгласно Регламента. По отношение на направените промени в собствеността на капитала, е установено, че са инициирани и осъществени след представените от дружеството документи във връзка с установеното в протокол 1.2 КЗК е приела, че участникът Софтлайн ЕООД към момента на подаване на офертата е дружество по отношение, на което е възникнало съмнение за попадане в хипотезата на чл.5к от Регламента. Съответствието или несъответствието със заложените изисквания за лично състояние се преценява към момента на първоначално подадената оферта. Изменения във формата на дружеството преди постъпване на писмото от 02.09.2022г. са преценени като неотносими и дружеството е трябвало да бъде отстранено от участие на основание чл.107, т. 1 от ЗОП, поради обстоятелството, че не отговаря на друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка. За неоснователно е прието възражението на Криейтив Тийм, с което оспорва оценката на Софтлайн ООД по показател КП, с мотив, че комисията е възприела, предложените ръководител на проект и експерти са собствен ресурс на участника, поради което не е била приложена разпоредбата на чл.65 от ЗОП. На следващо място КЗК е приела, че не следва да бъде разглеждано от една страна възражението относно етапа на ценовите предложения и от друга страна възражението на Криейтив Тийм относно изводите на възложителя относно спрямо него в мастта подпоказател П2 Системи за управление в сферата на информационните технологии, тъй като счита че въз основа на установеното дружеството е следвало да бъде отстранено на етап, предхождащ разглеждането на техническото и ценовото му предложение. Въз основа на установеното от КЗК е приела, че жалбата на Криейтив тийм е основателна, а оспореният акт за определяне на изпълнител по обособена позиция 2 следва да се отмени и процедурата следва да се върне на етап преглед на представените документи от Софтлайн ООД за установяване на съответствие с изискванията за лично състояние на участника. Настоящият съдебен състав, след като прецени данните по делото и доводите на страните, намира, че обжалваното решение на КЗК за правилно по см. на чл.209, т.3 АПК. Правилни са и изводите на КЗК, че кандидатът СофтлайнООД е следвало да бъде предложен за отстраняване от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП. Съгласно утвърдената документация в процедурата, и в унисон с изискванията на регламента в тази насока, вкл. указанията на Агенцията по обществени поръчки, възложителят е изискал от участниците да представят попълнена и подписана от представляващия/ите участника декларация за отсъствие на обстоятелствата по чл. 5к от Регламент (EС) 2022/576 на Съвета от 8 април 2022 г. за изменение на Регламент (ЕС) 833/2014 г. относно ограничителните мерки с оглед на действията на Русия, дестабилизиращи положението в Украйна, по утвърден образец. Така заложеното изискване за представяне на горецитираната декларация е изискване за лично състояние, но за същото не може да намери пряко приложени разпоредбата на чл. 54, ал. 8 и ал. 9 от ППЗОП. В утвърдената от възложителя документация, в част трета Изисквания към участниците в процедурата, т. 2 Изисквания към личното състояние на участниците. Основания за отстраняване. Изрично е записано, че възложителят отстранява от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка участник, за когото е налице някое от обстоятелствата, посочени в чл. 5к от Регламент (EС) 2022/576 на Съвета от 8 април 2022 г. за изменение на Регламент (EС) 833/2014 относно ограничителни мерки с оглед на действията на Русия, дестабилизиращи положението в Украйна. При подаване на офертата участника декларира липсата на основанията и обстоятелствата за отстраняване чрез предоставяне на подписана от представляващия/ите участника декларация по образец. А в Подраздел II Съдържание на офертата в точка 20.4 е предвидено представяне на попълнена и подписана от представляващия/ите декларация за отсъствие на обстоятелствата по чл.5к от Регламент (EС) 2022/576 на Съвета от 8 април 2022 г. за изменение на Регламент (EС) 833/2014 относно ограничителни мерки с оглед на действията на Русия, дестабилизиращи положението в Украйна по утвърден образец. В настоящата хипотеза, "Софтлайн" ЕООД е изготвило декларация, като част от офертата си подадена по процедурата, в която сочи, че не попада в хипотезите на чл. 5к от Регламента. Във връзка с така представената декларация, Комисията на възложителя е направила собствена проверка на декларираните от дружеството данни в тази насока, обективирана в Протокол 1. 2 от работата й. Установила е, че са налице несъответствия между декларираното и данните в публично достъпната информация в Търговския регистър, а именно: от една страна, "Софтлайн" ЕООД е декларирало липса на обстоятелства по чл. 5к от Регламента, а от друга, проверката показала, че едноличен собственик на капитала на "Софтлайн" ЕООД е Софтлайн Холдинг ПЛС регистрирано съгласно законите на Република Кипър. А Софтлайн груп инк, е регистрирано в Британските Вирджински острови, е акционер в Софтлайн Холдинг ПЛС, притежаващ 55.02% от капитала му, като едноличен собственик на Софтлайн Груп Инк е И. Боровиков гражданин на Руската Федерация. С оглед установените несъответствия между декларираното и извършената проверка в Търговски регистър, комисията е изискала в 5-дневен срок да се представи допълнителна информация и нова попълнена и подписана декларация. В указания срок дружеството е представило информация относно приложимостта на чл. 5к от Регламента, като в тази връзка е изпратено запитване от възложителя до Агенцията по обществени поръчки като по твърдение на касационния жалбоподател към момента на подаване на жалбата все още няма постъпил отговор. Видно от протокол 2.2 от 15.09.2022г. на помощния орган на възложителя в т. II. е посочено че на 04.10.2022г. е проведено отново събрание на комисията по повод постъпило писмо от дружеството "Софтлайн" ЕООД, с което уведомява възложителя за промяна в собствеността на дружествените дялове. При извършена проверка и анализ на представените доказателства комисията е приела, че са отстранени несъответствията , констатирани в предходния протокол 1.2/26.08.2022г., с оглед на което комисията е допуснало дружеството до разглеждане на Техническото му предложение, в последствие е извършена оценка на офертите въз основа на което е класирала дружеството "Софтлайн" ЕООД на първо място, а на второ място Обединение Криейтив Тийм. Последвало е издаване на доклад за резултатите от работата на комисията, назначена за разглеждане и оценка на постъпилите оферти за определяне изпълнител на обществената поръчка. Същият е утвърден и е последвало издаване на решение Р01-63/19.10.2022г. предмет на настоящото производство. Възложителят чрез помощната си комисия неправилно е тълкувал и приложил относимите правни норми, поради което е постановил незаконосъобразен индивидуален административен акт. Помощната комисията е упражнила правомощието си да изиска разяснения и нова декларация от "Софтлайн" ЕООД, но е тълкувала превратно изпълнението на изискванията на възложителя в контекста и хипотезите на чл. 5к от Регламент (EС) 2022/576 на Съвета от 8 април 2022 г. за изменение на Регламент (EС) 833/2014 относно ограничителни мерки с оглед на действията на Русия, дестабилизиращи положението в Украйна. Там изрично е посочено, че считано от 09.04.2022 г. се забранява сключването на нови, а след 10.10.2022 г. изпълнението на вече сключени договори за обществени поръчки, вкл. и на такива, попадащи в някои от изключенията, с лица по чл. 5к, пар. 1, б., "а" "в" от Регламента, а именно:а) руски граждани или физически или юридически лица, образувания или органи, установени в Русия;б) юридически лица, образувания или органи, при които повече от 50 % от правото на собственост, пряко или непряко се притежава от субект, посочен в буква а); или в) физически или юридически лица, образувания или органи, действащи от името или по указание на субект, посочен в буква а) или б). Забраната се прилага и спрямо подизпълнители, доставчици или образувания, чийто капацитет се използва в съответствие със ЗОП, когато участието им в изпълнението на поръчката е повече от 10 % от нейната стойност. Регламентът, като правен инструмент на вторичното право на Европейския съюз, е общо и пряко приложим, задължителен в своята цялост. Той се прилага пряко във всички държави членки още с влизането му в сила, без да е необходимо транспониране в националното право. Правилен и обоснован е извода на КЗК, че постъпилото в отговор писмо, от страна на "Софтлайн" ЕООД, на 02.09.2022 г. не обосновава извод за обективност и коректност на декларираните от участника данни в декларацията, част от първоначално депозираната оферта, доколкото не опровергава непряко руско участие в собствеността на дружеството, над праговете по смисъла на Регламента. Колкото до последващите изменения на правно - организационната форма на дружеството и настъпилите промени в собствеността на капитала, те са инициирани и осъществени повече от месец след представените от дружеството документи, във връзка с констатациите в протокол 1. 2. Участникът към момента на подаване на оферта, е Еднолично дружество с ограничена отговорност, за което са възникнали обосновани съмнения за попадане в хипотезата на чл. 5к от Регламент (EС) 2022/576 на Съвета от 8 април 2022 г. за изменение на Регламент (ЕС) 833/2014 г. относно ограничителните мерки с оглед на действията на Русия, дестабилизиращи положението в Украйна. Неговото съответствие/несъответствие със заложените изисквания за лично състояние се преценява именно с оглед данните в първоначално подадената оферта, към момента на осъществяваната преценка, от страна на оценителната комисия, и отправените конкретни и еднозначни срокове във връзка с нея. В настоящата хипотеза, декларирането на последващите изменения във формата на дружеството настъпва значително след указания, от страна на самата оценителна комисия, срок за отстраняване на установените противоречия. В този смисъл, извод за несъответствие с изискванията към личното състояние на участника е следвало да бъде направен след постъпване на писмото от 02.09.2022 г., съдържащо тълкуване на правилата на регламента. "Софтлайн" ООД е следвало да бъде отстранено от участие, на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, поради причина, че не отговаря на "друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка". Неоснователен е и довода на касатора, че са допуснати процесуални нарушения от Комисията доколкото Комисията е приела, че изискването не представлява изискване за лично състояние, доколкото самия възложител в утвърдената документация е поставил именно това изискване участниците да не попадат в ограничителните мерки на чл.5к от Регламента. Безспорно установено е също така, че помощния орган на възложителя оценителната комисия е допуснала съществено процесуално нарушение установено и от КЗК в решението. По отношение на същите касаторът недопустимо тълкува разширително нормите раздел Трети от ППЗОП, а именно действие на Комисията при разглеждане на заявление за участие и оферти, и в частност разпоредбата на чл.54, ал.8 и ал.9 от ЗОП, в която е уреден процесуалноправния ред и срок за изискване на допълнителна информация и отстраняване на несъответствия от участниците. При така установеното се налага извод, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по чл. 5к от Регламент (EС) 2022/576 на Съвета от 8 април 2022 г. за изменение на Регламент (ЕС) 833/2014 г. , ЗОП и ППЗОП , релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на делото е основателна само претенцията на Обединение "Криейтив Тийм", с участници: "Център за творческо обучение" ООД, с [ЕИК], "Крейън България" ООД, с [ЕИК] и "Солитекс интелиджънт бизнес солюшън" ООД, с [ЕИК] за присъждане на разноски , като съгласно приложения списък са в размер ан 850 лева за държавна такса пред КЗК, които като доказани като основание и размер следва да му бъдат заплатени от "Софтлайн" ООД (преобразувано от Еднолично дружество с ограничена отговорност в Дружество с ограничена отговорност на 10.10.2022 г.), с [ЕИК]. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение