Решение № 865 от 22.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12678/2017 г.

Решение № 865 от 22.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12678/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Галина Солакова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК, образувано по касационна жалба на Медицински университет "Проф. д-р П. С." - В. срещу решение № 10676/28.08.2017 г. по адм. д. № 12131/2016 г., по описа на Върховен административен съд, седмо отделение, в частта, с която е отхвърлена жалбата срещу Акт № 21-00-17 от 26.09.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г. С доводи за незаконосъобразност и необоснованост на решението, поради неправилно възприемане наличието на описаните нарушения на ЗОП се претендира неговата отмяна в обжалваната му част, със законните последици. Ответникът министър на икономиката, в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г., в писмено възражение чрез юрк. Михайлов, излага становище за неоснователност на касационната жалба и моли за оставането й без уважение. Претендира разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и предлага да се потвърди решението, в обжалваната му част, като законосъобразно. Върховният административен съд, петчленен състав приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество-неоснователна по следните съображения: С решението, в обжалваната му част е отхвърлена жалбата на настоящия касатор срещу Акт № 21-00-17 от 26.09.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г., с който на Медицинския университет "Проф. д-р П. С." - В. е определена финансова корекция в размер на 25% върху размера на верифицираните разходи по сключените договори по обособени позиции 1, 2, 3 и 4 на обществена поръчка с предмет "Доставка на оборудване за факултет "Медицина" на Медицинския университет "Проф. д-р П. С.", финансирани от Европейски фонд за регионално развитие, по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161PO003-1.2.04-0048-C0001, в частта на установени нарушения по 1./ чл. 25, ал. 5 ЗОП във връзка с изисканото валидно разрешение за търговия на едро с медицински продукти и регистрация по чл. 77 и чл. 78 от ЗМИ и оторизационно писмо и по 2./ чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП по отношение на "А. Б." ООД. Въз основа на анализ на събраните в хода на производството доказателствени средства, съдебният състав е установил фактическа обстановка, която е безспорна между страните. Установено е, че между Министерство на икономиката и Медицински университет "Проф. д-р П. С." - В. е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика 2007-2013" по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ "Развитие на приложените изследвания в изследователските организации в България, като по Договора за безвъзмездна финансова помощ Медицински университет "Проф. д-р П. С." - В. е провел процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на оборудване за факултет "Медицина" на Медицински университет "проф. д-р П. С." - В. в изпълнение на проект "Повишаване на конкурентноспособността на МУ- В. чрез извършване на научно-изследователска дейност с приложен характер във факултета "Медицина". Изпратено е надлежно обявление в Агенцията за обществени поръчки и в Официален вестник на Европейския съюз, като в раздел III"Правна, икономическа, финансова и техническа информация", т. 2.3. "Технически възможности", "Информация и формалности, които са необходими за оценяване дали са изпълнени изискванията" е визирано в т. 3, че се изисква валидно разрешение и приложение към него за търговия на едро с медицински изделия и участникът следва да е регистриран по чл. 77 и чл. 78 от Закона за медицинските изделия /ЗМИ/.", а в т. 4, че е изискуемо оторизационно писмо, издадено от производителя на съответната апаратура на името на участника, удостоверяващо че участникът е оторизиран за продажба и сервиз на медицинската апаратура". В т. II "Специфични указания и изисквания по процедурата", т. 3.1. "Съдържание на офертата" също е посочено /т. 12/, че се изисква валидно разрешение за регистрация по по чл. 77 и чл. 78 от ЗМИ, както и че при липса на разрешение за обособената позиция, за която е подадена оферта, участниците ще бъдат отстранявани от участие в нея". Идентични са последиците по отношение на изискуемото "оторизационно писмо". С писмо рег. № К-21-00-9/21.10.2014 г, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г. одобрява проведената процедура за определяне на изпълнител с предмет "Доставка на оборудване за факултет "Медицина" на Медицинския университет "Проф. д-р П. С." с четири обособени позиции и сключените договори, а на 12.04.2016 г., с писмо, рег. № К-21-00-09, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г. информира Медицинския университет за резултатите от извършена повторна проверка на откритата процедура за избор за изпълнител по обществена поръчка с предмет "Доставка на оборудване за факултет "Медицина" на Медицинския университет "Проф. д-р П. С." с четири обособени позиции, в което се сочат установените нарушения, между които и тези по т. 1 за въведени ограничителни изисквания - нарушения на чл. 25, ал. 5 ЗОП и т. 9 от Методологията по отношение на изискваното валидно разрешение и приложението към него за търговия на едро с медицински изделия и регистрация по чл. 77 и 78 ЗМИ; оторизационно писмо, издадено от производителя на съответната апаратура, за целите на конкретната обществена поръчка, удостоверяващо, че изпълнителят е оторизиран за продажба и сервиз на медицинската апаратура; и по т. 2 - непредставяне от класиран кандидат "А. Б." ООД на оторизационно писмо - нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП и т. 13 от Методологията. За нарушенията по т. 9 от Методологията предложението е за 25% финансова корекция "от стойността на всеки от сключените договори за всяка от обособените позиции", а за нарушението по т. 13 от Методологията предложението е за 25% финансова корекция от "сключените договори по ОП 1 и ОП 2". След разглеждане на депозираното възражение е издаден процесния акт за констатираните нарушение на основание чл. 13, ал. 1, т. 3 от Методологията - чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 във вр. с чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 49, ал. 3 ЗОП и чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП . От правна страна е прието, че оспореният акт е издаден от компетентния орган по чл. 73, ал. 1 и 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ във вр. чл. 30, ал. 1, т. 2 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката и чл. 25, ал. 1 от ЗА, в изискуемата форма по чл. 59, ал. 2 АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ и при надлежно визирано правно основание по чл. 13, ал. 1, т. 3 от Методологията. Прието е, че в хода на административното производство по определяне на финансовата корекция по отношение на нарушенията по чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 във вр. с чл. 25, ал. 5 ЗОП - изискване за разрешение по чл. 77 и 78 ЗМИ и оторизационно писмо за конкретната процедура (т. III. 15.1.б. "а" и "б"), т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията , и по чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП - непредставяне на оторизационно писмо от "А. Б." ООД за сервиз на предлаганата апаратура (т. III. 15.2.б. "а"), т. 13 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията , не са допуснати нарушения на административно-производствените правила., като е спазено и изискването по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, а произнасянето на органа след срока по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ не съставлява съществено нарушение, поради инструктивният характер на срока. Изложени са подробни мотиви за приложимия правен режим за програмния период 2007 г. - 2013 г., сочещи на приложимост на Методологията на Министерският съвет, която определя основните категории нарушения, установени при възлагане на обществени поръчки и при изпълнение на сключени договори по проекти, съфинансирани от Структурните и инвестиционни фондове, за които се налагат финансови корекции. По отношение на нарушенията, за които не е уважено оспорването и в която част е обжалвано решението, предмет на настоящият касационен контрол е прието, че правилно са установени и квалифицирани от органа - изискването за валидно разрешение за търговия на едро с медицински продукти и регистрация по чл. 77 и 78 ЗМИ и оторизационно писмо за конкретната процедура, както и непредставяне на такова от изпълнителят по обособена позиция № 1 - "А. Б." ООД. Тричленният състав е приел след подробен анализ на разпоредбите на чл. 77 и чл. 78 от ЗМИ, че изискването за регистрация по чл. 77 и 78 ЗМИ по отношение на потенциалните кандидати, които нямат разрешение за търговия на едро с медицински изделия, независимо от националния орган или от компетентния орган на държавата по мястото на установяването им, като условие за допустимост до участие в обществената поръчка се явява предварително условие, което с оглед на административната и финансова тежест, е ограничително, тъй като не е необходимо към този момент, а впоследствие - при сключване на договора. Отделно от това, в документацията за участие в процедурата изрично е посочено /"Сключване да договора"/, че "договор за възлагане на обществена поръчка не се сключва с участник, който не извърши съответната регистрация, не представи документ или не изпълни друго изискване, което е необходимо за изпълнение на поръчката съгласно изискванията на нормативен или административен акт и поставено от възложителя при откриване на процедурата. Следователно е налице установеното от органа нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП . Това нарушение, в частта по чл. 77 ЗМИ, осъществява и нарушение на чл. 49, ал. 3 ЗОП . Идентични са изводите и за второто деяние, а именно: изискмането за представяне на оторизационно писмо, отнесено към нарушението по чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 във вр. с чл. 25, ал. 5 ЗОП . В тази част е прието, че изискването на оторизационно писмо от производителя или търговеца е обичайна търговска практика, породена от необходимостта да се гарантира качество и надеждност на доставяното оборудване, но поставянето на изискване за оторизация за конкретната обществена поръчка ограничава необосновано лицата, които притежават изключителни или неограничени права да доставят оборудване, а освен това, оторизационните писма зависят от определени обстоятелства, т.е. тяхното изискване само по себе си ограничава кръга на потенциалните участници в процедурата, защото не всеки, който отговаря на другите критерии за подбор и възлагане може да притежава исканото оторизационно писмо, т. е. поставят се допълнителни изисквания към потенциалните участници за неговото получаване. По отношение на нарушението на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП в частта за . "А. Б." ООД е прието, че изводите на органа са обосновани, тъй като изпълнителят по обособена позиция № 1 - "А. Б." ООД, не отговаря на всички изисквания на възложителя, защото не е представил оторизационно писмо за сервиз на предлаганата апаратура. Приложеното по делото оторизационно писмо на "А. Б." ООД, издадено от T. F. S. L. T. E. BV, въз основа на което е извършено класирането, сочи, че дружеството е оторизирано за конкретната обществена поръчка "да пуска на пазара, държи на склад и продава "продуктите на територията, да представя оферти, да извършва продажби и да сключва договори от свое име", но няма оторизация за извършване на сервизна дейност, каквото е изискването на т. 13 от Раздел II. Така постановеното решение, в обжалваната му част, е обосновано, правилно и законосъобразно. Процедурата и вида на акта, с който се налага финансова корекция по Договори за обществени поръчки, сключени в изпълнение на Договори за безвъзмездна финансова помощ по ОП "Развитие на конкурентността на българската икономика" след 22.12.2015 г. се регламентират нормативно от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. Предвид датата на издаване на обжалвания акт - 26.09.2016 г. и датата на влизане на този закон в сила, правилно съдът е приел, че при проверка на акта за законосъобразност на всички основания по чл. 146 АПК, приложение намират разпоредбите на ЗУСЕСИФ. Основание за налагане на корекцията са констатираните в хода на процедурата по възлагане на обществената поръчка нарушения /нередности/, изразяващи се в поставянето на ограничителни изисквания към потенциалните участници в процедурата по ЗОП. Дефиницията на "нередност" е залегнала в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 и при наличие на надлежна констатация за такава се следва налагане на финансова корекция - хипотезата на т. 9 от Приложението към чл. 6 от Методологията. Безспорно е установено, че в обявлението за обществената поръчка и в документацията за участие, възложителят Медицински университет "проф. д-р П. С." - В. е поставил следните две ограничителни изисквания, а именно: 1.представянето на "Валидно разрешение и приложението към него за търговия на едро с медицински изделия. Участникът следва да е регистриран по чл. 77 и чл. 78 от Закона за медицинските изследвания" и 2. представянето на "Оторизационно писмо, издадено от производителя на съответната апаратура на името на участника, за целите на конкретната поръчка, удостоверяващо, че същият е оторизиран за продажба и сервиз на медицинската апаратура". Обосновано в обжалваното решение е прието, че тези ограничителни изисквания съставляват "нередности", които в изпълнение на чл. 70 ЗУСЕСИФ във вр. с т. 9 от Методологията водят до финансови корекции. Правните изводи на първоинстанционният съд за ограничителният характер на описаните по-горе изисквания по т. 1 и т. 2 се споделят изцяло от настоящата инстанция. Разпоредбата на чл. 78 ЗМИ регламентира изискванията към лица, регистрирани като търговци в страната или в държава -членка, но които нямат разрешение за търговия на едро с медицински изделия, издадено от националния компетентен орган или от компетентния орган на държавата -членка по мястото на установяване, и които искат да получат такова разрешение от българския национален компетентен орган. Получаването на разрешение от националния компетентен орган е административна процедура, която освен, че изисква определен период от технологично време, за нея се дължи и съответна такса /5 000, 00 лв., съгласно чл. 7, ал. 1 от Тарифата за таксите, които се събират по ЗМИ/. В тази връзка въведеното от възложителят Медицински университет "проф. д-р П. С."- В. изискване за регистрация по чл. 77 и 78 ЗМИ по отношение на потенциалните кандидати, които нямат разрешение за търговия на едро с медицински изделия, независимо от националния орган или от компетентния орган на държавата по мястото на установяването им, като условие за допустимост до участие в обществената поръчка се явява предварително условие, което с оглед на административната и финансова тежест, е ограничително. Без да има гаранция, че ще бъде избран за изпълнител на обществената поръчка потенциалният кандидат, който няма издадено разрешително за търговия на едро с медицински изделия, независимо от националния орган или от орган на държава членка, би следвало да направи административни и финансови разходи, които по своята същност се явяват бариера за участие в процедурата, т.е. ограничават потенциалния кръг от участници. Безспорно е, че за спечелилия обществената поръчка кандидат изискването за наличие на разрешение за извършване на търговия на едро е задължително условие за сключване на договора - търговията на едро с медицински изделия е регулирана от държавата, но изискването на разрешителното към момента на подаване на документите и третирането му като условие за допустимост, е необосновано. Нормативното изискване за разрешително за извършване на дейността не може да обоснове необходимост от изискването на това разрешително към момента на подаване на документите. То е необходимо към момента на сключване на договора. При това изискването е законово установено и се предполага, че потенциалните кандидати са наясно, че за да сключат договор е необходимо да имат разрешително за търговия на едро. Видно от изложеното, мотива на органа за ограничителния характер на изискването за регистрация по чл. 77 и 78 ЗМИ, т.е. за предварително издаване на разрешение за търговия на едро и представянето му към датата на подаване на офертите, а не към датата на сключване на договора за възлагане на обществената поръчка, е правилен. Изискването за регистрация по чл. 77 и 78 ЗМИ като условие за допустимост до участието в конкурса, както правилно е прието в обжалваното решение съставлява нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП . Относно описаното в процесния акт второ ограничително изискване - представянето на "Оторизационно писмо, издадено от производителя на съответната апаратура на името на участника, за целите на конкретната поръчка, удостоверяващо, че същият е оторизиран за продажба и сервиз на медицинската апаратура" първоинстанционният съд правилно е приел, че така формулираното изискване действително е ограничително, тъй като необосновано ограничава лицата, притежаващи изключителни или неограничени права да доставят оборудването, което изисква възложителят. Възражението, че изискването на оторизационно писмо от производителя или търговеца е обичайна търговска практика не може да обоснове обратния извод, тъй като поставянето на изискване за оторизация за конкретната обществена поръчка от една страна, ограничава необосновано лицата, които притежават изключителни или неограничени права да доставят оборудване, а от друга, оторизационните писма зависят от определени обстоятелства, т.е. тяхното изискване само по себе си ограничава кръга на потенциалните участници в процедурата, защото не всеки, който отговаря на другите критерии за подбор и възлагане може да притежава исканото оторизационно писмо, а и поставя допълнителни изисквания към потенциалните участници за неговото получаване. Следователно, обективно, изискването на оторизационното писмо за конкретната процедура е ограничително, както правилно е приел първоинстанционният съд, поради което е налице залегналото в процесния акт нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП . Неоснователни са възраженията в касационната жалба и по отношение констатираното нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП в частта за "А. Б." ООД, тъй като първоинстанционният съд е обследвал законосъобразността на акта в тази част, по изложените в него съображения и фактическите констатации, които сочат, че изпълнителят по обособена позиция № 1 - "А. Б." ООД, не отговаря на всички изисквания на възложителя - не е представил оторизационно писмо за сервиз на предлаганата апаратура. Обоснован е извода, че представеното оторизационно писмо на "А. Б." ООД, издадено от T. F. S. L. T. E. BV, само формално покрива изискванията, тъй като не съдържа оторизация за извършване на сервизна дейност, т. е. не покрива изискването на т. 13 от Раздел II. Предвид изложеното се явяват неоснователни и останалите възражения по касационната жалба, касаещи вредата върху общия бюджет на Съюза и редуцирането на основата на финансовата корекция само до средствата, финансирани от Европейския фонд за регионално развитие, тъй като тези възражения са обвързани с приемането на липса на описаните по-горе нарушения, а настоящата инстанция възприема изводите на първоинстанционният съд за наличие на нарушенията. Допуснатите от бенефициера нарушения на ЗОП по естеството си сочат на невъзможност да се даде количествено изражение на финансовите последици, поради което и предвид нормата на чл. 72, ал. 3 във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ, размерът на финансовата корекция се определя чрез процентен показател, установен в Методологията . Това е така, тъй като нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1083/2006, поставят като изискване единствено наличието на реална вреда, т. е. нередност може да съществува и когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, без точно финансово изражение- чл. 2