Решение № 12168 от 29.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7488/2020 г.

Производството е касационно. Образувано е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), по касационна жалба от Комисията за енергийно и водно регулиране (КЕВР) против Решение 2146/22.04.2020 г., постановено по адм. дело 8654 по описа на Административния съд София-град (АССГ) за 2019 г.

С обжалваното решение АССГ е отменил по жалба на Топлофикация Плевен ЕАД Решение Ц-18/01.07.2019 г. на КЕВР, в частта по т. 3, с която по отношение на дружеството се утвърждават пределни цени на топлинната енергия и преференциални цени и премия за електрическата енергия, произведена по високоефективен комбиниран начин от централи с комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия, при прилагане на метода на ценово регулиране норма на възвръщаемост на капитала, считано от 01.07.2019 г. и преписката е върната на КЕВР за ново произнасяне в едномесечен срок от влизане на решението в сила. Със същото решение КЕВР е осъдена да плати на дружеството-жалбоподател деловодни разноски в размер на 2 876 (две хиляди осемстотин седемдесет и шест) лв.

Жалбоподателят твърди неправилност на атакуваното решение. Наведените касационни основания са всичките по чл. 209, т. 3 АПК. По подробно изложени съображения, моли за отмяна на решението в неговата цялост и отхвърляне на жалбата на Топлофикация Плевен ЕАД срещу Решение на КЕВР Ц-18/01.07.2019 г. в частта му по т. 3 . Евентуално, моли делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. Претендира присъждане на направените разноски в първоинстанционното и касационното производство, вкл. юрисконсултско възнаграждение.

Ответната страна Топлофикация Плевен ЕАД, в писмен отговор, подаден в срока по чл. 213a, ал. 4, оспорва касационната жалба, като неоснователна. Моли същата да бъде оставена без уважение, а обжалваното решение да бъде потвърдено, като правилно. Претендира съдебните разноски, направени в касационното производство. В съдебно заседание, проведено на 22.02.2021 г., с което е даден ход на делото по същество, оттегля претенцията си за разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав на трето отделение, като съобрази изложените от страните доводи, прецени доказателствата по делото и след служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на обжалваното решение с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното:

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна, за която съдебното решение е неблагоприятно, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

Атакуваният съдебен акт е постановен в производство по реда на чл. 145 и сл. АПК във вр. с чл. 13, ал. 9 от Закона за енергетиката (ЗЕ).

Предмет на обжалване пред административния съд е Решение Ц-18/01.07.2019 г. на КЕВР, в частта по т. 3, с която по отношение на дружеството "топлофикация-Плевен"ЕАД са утвърдени пределни цени на топлинната енергия и преференциални цени и премия за електрическата енергия, произведена по високоефективен комбиниран начин от централи с комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия, при прилагане на метода на ценово регулиране норма на възвръщаемост на капитала, считано от 01.07.2019 година.

Административният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, при спазване на изискването за форма, установено в разпоредбата на чл. 59 АПК и на административнопроизводствените правила, но при неправилно приложение на материалния закон в обжалваната му част.

Приел е, че КЕВР не признава в заявения от дружеството за периода 01.07.2019 г. - 30.06.2020 г. размер разходи за закупуване на квоти за въглеродни емисии, което е в резултат на приложен общ подход от Комисията при изчисляване на разходите за закупуване на квоти. Счел, че по този начин се намалявала възвращаемостта на дружеството в противоречие с метода на регулиране норма на възвращаемост на капитала. Съдът се е позовал и на заключението на изслушана по делото и приета от него комплексна съдебна технико-икономическа експертиза, според което прилагането на този общ подход води до наличие на некомпенсирани разходи, а именно разходите за първата половина на 2019 година, което притоворечало на чл. 31, т. 2 ЗЕ.

На следващо място съдът е приел, че внесената от КЕВР корекция в заявената от Топлофикация Плевен ЕАД норма на възвръщаемост на привлечения капитал е в противоречие на предвидения в чл. 31, т. 4 ЗЕ принцип на регулиране, според който цените на енергийните предприятия трябва да осигуряват икономически обоснована норма на възвръщаемост на капитала. Съдът се е позовал също така на заключението на допуснатата експертиза, приемайки че пределната пазарна цена на заемния капитал трябва да се утвърждава към момента на договаряне на съответния привлечен финансов ресурс, тъй като дружествата нямат задължение, а не във всички случаи имат и възможност, за периодично предоговаряне или рефинансиране на сключените договори за кредит предвид договорни ограничения и неустойки, а също и предвид различната им кредитоспособност.

Съдът е преценил като основателно възражението на жалбоподателя за неправилна корекция от страна на КЕВР на разходите за амортизации в преноса на топлинна енергия. Приел е, че признатата от КЕВР стойност на тези разходи е под начислените амортизации за календарната 2018 г. Счел е, че административният орган, без да изследва фактите и обстоятелствата от значение за отнасянето на цитираните разходи и при заявени данни за въвеждане на нови дълготройни материални активи от дружеството, които подлежат на амортизиране и за които ще се извършват разходи за амортизации, ги е намалило под стойността за базисната 2018 г. Позовал се е на експертизата, съгласно която подходът по приемане на осреднен полезен живот на всички активи в преноса от 35 години не е икономически обосновано, тъй като активите са различни като видове, с различен полезен живот, придобити на различни стойности от различните дружества, и подходът на осредняване води до предимство за някои дружества и ощетяване на други.

Според АССГ основателно и доказано било и възражението на Топлофикация Плевен ЕАД срещу извършената от КЕВР корекция по намаляване на заявените разходи за ремонти. Комисията е одобрила разходи за ремонти до нивото на отчетената стойност през 2018 г., което съдът приел че ще рефлектира в намаление на утвърдената възвращаемост на капитала. Това, от своя страна, противоречало на принципа на регулиране на цените на енергийните предприятия, предвиден в чл. 31, т. 2 ЗЕ. Мотивирал се е със заключението на комплексната съдебна технико-икономическа експертиза по делото и посочил, че непризнаването на разходите за ремонти в заявения размер ще доведе до непълно възстановяване на разходите за ремонти, в случай че бъдат извършени, или ще доведе до неизвършване на всички планирани ремонтни дейности.

Като незаконосъобразно е преценено решението на КЕВР и в частта, в която е извършена корекция на разходите за достъп до електропреносната мрежа. Съдът е счел, че разходите за осъществяване на лицензионната дейност по производство на електрическа енергия на Топлофикация Плевен ЕАД за достъп до елетропреностната мережа са присъщи и необходими. Това били присъщи разходи, които всеки енергиен производител извършвал и които произтичали от законовото задължение на всички енергийни производители по чл. 104, ал. 2 ЗЕ. Според съда, невъзстановяването им противоречало на разпоредбата на чл. 31, т. 4 ЗЕ.

По тези съображения първоинстанционният съд е приел, че утвърдените по отношение на жалбоподателя с Решение на КЕВР

Ц-18/01.07.2019 г. в частта му по т. 3, считано от 01.07.2018 г., пределни цени на топлинната енергия, преференциални цени и премии за електрическа енергия, произведена по високоефективен комбиниран начин от централи с комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия, при прилагане на метода на ценово регулиране норма на възвръщаемост на капитала, са формирани при противоречие с нормативните разпоредби, поради което актът, в оспорената му част, е незаконосъобразен, като противоречащ на материалния закон. Отменил е, на основание чл. 146 т. 4 АПК, процесния административен акт в частта му по т. 3 и е върнал преписката на КЕВР за ново произнасяне в едномесечен срок, считано от влизане на решението в сила, съобразно дадените указания по тълкуването и прилагането на закона.

Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд преценява следното във връзка с оплакванията в касационната жалба:

1. Касаторът възразява, че съдът е преразгледал целесъобразността на извършените от КЕВР анализи и преценки за икономическа обоснованост, въз основа на изцяло субективно усмотрение.

С това възражение се поставя въпроса, може ли и допустимо ли е съдът да се произнася по анализа и преценката на КЕВР за икономическа обоснованост на ценообразуващите елементи на предложените от енергийните предприятия цени за утвърждаване.

Ответникът в касационното производство е възразил, посочвайки, че твърдението на жалбоподателя, че съдът е надхвърлил рамките на допустимия съдебен контрол, като се е произнесъл по целесъобразността на административния акт, е бланкетно и несъстоятелно.

Върховният административен съд в настоящия съдебен състав преценява възражението като неоснователно. Съображенията за този извод са следните: Съгласно чл.36, ал.1 от Закона за енергетиката ( ЗЕ) цените, които подлежат на регулиране ( каквито безспорно са процесните), се образуват от енергийните предприятия съобразно изискванията на този закон и наредбите по ал.3. Указанията, дадени от комисията относно образуването на цените, са задължителни за енергийните предприятия. В чл.36а, ал.2 ЗЕ законодателят изрично е посочил характера на решенията на КЕВР за утвърждаване на цените като индивидуални административни актове. В качеството им на такива, те подлежат на съдебен контрол за законосъобразност. Извън следваната процедура, въпрос на законосъобразност е също така, доколко с решението за утвърждаване на цените КЕВР е спазила нормативно установените принципи за това и доколко тези решения са в съответствие с целите, посочени в чл.2, ал.1 от Закона за енергетиката. За целите на тази преценка за материалната законосъобразност на решенията на КЕВР за утвърдените цени, съдът следва да прецени верността на фактическите констатации и обосноваността на изводите на комисията, направени в анализа й, мотивирал размера на утвърдените цени.

2. Касаторът възразява, че съдът не е съобразил, че Топлофикация Плевен ЕАД обжалва процесния административен акт относно отказа да й бъде признато завишение на определени ценообразуващи елементи, поради което жалбоподателят в първоинстанционното производство е носител на доказателствената тежест да докаже, че са били налице основания за признаване на този завишен размер, а в случая жалбоподателят не бил провел пълно главно доказване на тезата си.

Ответникът изразява становище, че доказателствената тежест е разпределена правилно от съда, като за изясняване на спорните по делото обстоятелства съдът е допуснал комплексна съдебна

технико-икономическа експертиза по задачи, поставени и от двете страни. Не били налице несъответствия между установените от доказателствата факти и приетото от съда. Според ответника съдът е преценил всички относими и допустими доказателства в тяхната съвкупност, без да им приписва съдържание, каквото те нямат и без да се отклонява от правилата на логическото мислене.

Върховният административен съд в настоящия съдебен състав преценява възражението като неоснователно. С оглед характера на обжалвания акт индивидуален административен акт, доказателствената тежест относно законосъобразността на акта е за издателя му, съобразно правилото на чл.170, ал.1 АПК.

3. Касаторът възразява, че с уважаването на възражението на жалбоподателя по отношение на разходите за закупуване на квоти за емисии парникови газове, съдът:

• не е отчел мотивите, изложени от КЕВР в процесния административен акт;

• е приел като ценообразуващ елемент безплатните квоти за емисии на парникови газове по чл. 10а и чл. 10в от Директива 2003/87/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 октомври 2003 година за установяване на схема за търговия с квоти за емисии на парникови газове в рамките на Общността и за изменение на Директива 96/61/ЕО на Съвета, изменена с Директива 2009/29/ЕО на Европейския Парламент и на Съвета от 23 април 2009 година, без да отчете, че Директива 2003/87/ЕО не въвежда схема за безплатно разпределение на квоти на парникови газове;

• не е съобразил, че приложеният от КЕВР общ подход при изчисляване на разходите за закупуване на квоти, не е променен по инициатива на Комисията, а по изрични указания на съда, дадени със съдебни решения, с които се отменят решения на КЕВР за утвърждаване на цени за предходни регулаторни периоди.

Ответникът възразява, че съдебното решение в тази част е правилно, тъй като изслушаната по делото комплексна съдебна

технико-икономическа експертиза установила, че в резултат на приложения от Комисията общ подход, ще се стигне до непризнати разходи за въглеродни емисии за първата половина на 2019 г., които трябва да бъдат предадени до 30.04.2020 г.

Решението на административния съд по този въпрос е правилно като краен резултат. От обосновката на дружеството към заявлението му, става ясно, че количеството емисии за парникови газови за новия ценови период е 195 344t, от които за закупуване 167 007t по цена 25 евро за тон. КЕВР в своето решение определя количество за закупуване за новия регулаторен период в размер на 157 784 t, което количество е изчислено съобразно приложен нов общ подход, оповестен в самото решение на КЕВР и след приспадане на предвидените квоти срещу инвестиции по чл.10в от НПИ за 2017 г. Както обективно е посочено в заключението на комплексната съдебно-техническа експертиза, КЕВР не е посочила причина, не е изложила съображения в решението си, защо е взела предвид безплатните квоти за 2017г. по чл.10в и с тях е намалила количеството квоти недостиг, което дружеството ще трябва да закупи. Съображения по този въпрос липсват и в Доклада на комисията, който КЕВР е съобразила при приемане на решението си.

4. В касационната жалба се прави оплакване, че първоинстанционният съд неправилно е приел за основателно възражението на жалбоподателя по отношение на нормата на възвръщаемост на привлечения капитал. Жалбоподателят се обосновава с формулата за изчисление на този показател по Наредба 1 от 14.03.2017 г. за регулиране на цените на електрическата енергия и по Наредба 5 от 23.01.2014 г. за регулиране на цените на топлинната енергия, както и със заложеното по т. 40 и т. 41 от Указания за образуване на цените на топлинната енергия и на електрическата енергия от комбинирано производство при регулиране чрез метода норма на възвръщаемост на капитала (наричани за краткост в настоящото съдебно решение Указания-НВ; приети от КЕВР с протоколно Решение 116 от 26.06.2018 г. по т. 1 от л. 595 до л. 613 от том II на адм. дело 8654/2019 г. на АССГ). Изразява становище, че едновременното прилагане на двата подхода по т. 40 и по т. 41 от Указания-НВ за изчисление, респ. определяне на тази норма, не е изключено, а е допустимо.

Ответникът възразява на това оплакване, посочвайки, че не е икономически обосновано статистическите данни за лихвените нива към декември 2018 г. да се прилагат към кредити, привличани от дружеството в предходен регулаторен период, при положение, че дружеството няма нито задължението, нито възможността да предоговаря или рефинансира кредитите си ежегодно. Според топлофикационното дружество включването в цените на норма на възвръщаемост на привлечения капитал под среднопретегления за жалбоподателя размер по правно обвързващи го договори за кредит с

по-високи лихвени нива, води до намаляване на неговата възвръщаемост.