Решение № 9834 от 1.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9192/2010 г.

Решение № 9834 от 1.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9192/2010 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на "Българска телекомуникационна компания" АД, седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Цариградско шосе" № 115 И, срещу решение № 1041 от 21.04.2010 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 8614/2009 г. С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на "Българска телекомуникационна компания" АД (БТК) срещу заповед № 894 от 10.11.2009 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на дружеството е забранено да прилага нелоялна, заблуждаваща търговска практика, а именно: чрез премълчаване да прикрива съществена информация при обявяване на промоция чрез брошура и рекламно списание, в нарушение на чл. 68в във вр. с чл. 68г, ал. 4 и чл. 68е, ал. 1 и 2 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП). Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът не отчел, че БТК е оповестил публично всички условия и изисквания за предоставяне на услугата ADSL. С оглед на това осъщественото не попада в хипотезата на чл. 68е, ал. 1 и 2 ЗЗП. Твърди, че не е налице и съществено изменение на икономическото поведение на потребителите. Сочи, че промоцията ADSL Megabiz е предназначена единствено за бизнес клиенти, поради което Комисията за защита на потребителите е нарушила приложното поле на Закона за защита на потребителите и се произнесла по чисто търговска оферта за предоставяне на услуги. Моли съда да отмени обжалваното решение. Ответникът по касационната жалба - председателят на Комисията за защита на потребителите, счита същата за неоснователна. Налице е незаконосъобразно влияние върху икономическото поведение на потребителите, което довело до увреждане на интересите им. Сочи, че съдът следва да отчита особената важност на защитата на интересите на потребителите, както и че се касае за търговец с голяма верига магазини, който организира масивни кампании и съответно има голям кръг потребители. Сочи, че в брошурата и в списанието не е посочено изискването потребителят на ADSL Megabiz да ползва фиксираната гласова телефонна услуга на БТК, което е предпоставка за вземане на търговско решение. Неоснователно счита и твърдението, че услугата е само за бизнес клиенти, тъй като потребителят, сезирал Комисията, е неин ползвател като физическо лице. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Съдът не преценил законосъобразността на оспорения акт в съответствие с разпоредбите на чл. 168, чл. 145 и сл. АПК. Преценката на доказателствата е следва да се обвърже с приложимата хипотеза на чл. 68г или 68ж ЗЗП. Липсват мотиви за конкретно отклонение от изискванията на чл. 2 във вр. с чл. 5 ЗЗП. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. Съдът, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания счита същата за основателна. За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че БТК в рекламна брошура и месечно рекламно списание за м. 08.2009 г., относно предлаганите услуги ADSL Start, ADSL Tempo, ADSL Megabiz + 6 и ADSL Megabiz + 12, не посочил, че потребителят, за да ползва тези услуги, трябва да е потребител на фиксираната гласова услуга на БТК. Приел, че в рекламните материали се съдържа информация за предлагания пакет - цени, срок на договора, скорост на интернет, безплатен Wi-Fi модем и други, както и изрично било посочено, че повече информация за условията и срока на промоцията може да се намери на телефон 0800 100, центровете на БТК или на интернет адрес www. btc. bg. Въз основа на това приел от правна страна, че с непредоставянето на съществена информация за предлагания продукт касаторът осъществил заблуждаваща търговска практика. Потребителят бил доведен до вземане на търговско решение при условията на премълчаване на съществена информация, а именно, че трябва предварително да ползва фиксирана гласова телефонна услуга на БТК. Въз основа на това съдът направил извод за законосъобразност на оспорената заповед. Този извод на съда е неправилен. По делото няма спор за факти. Релевантните по делото факти са установени правилно и по тях не се спори. Безспорно е, че касаторът предлагал услуга като в рекламния материал посочил основните нейни характеристики - цена, срок, скорост на интернет, безплатен Wi-Fi модем и други като за повече информация препращал към изписан телефон, центровете му и интернет адрес. Безспорно е също, че в рекламните брошура и списание не посочил, че ползването на услугата е възможно единствено при ползване на негова фиксирана гласова услуга. Не се спори също, че на посочения телефон, в центровете и на интернет адреса е налична пълната и подробна информация за услугите, в т. ч. общите условия на предоставянето й, които са значителни по обем. Спорът по делото е за правната квалификация на така установените факти и правните им последици. Съдът приел за правилен извода на Комисията за защита на потребителите, че горните факти обосновават нелоялна заблуждаваща търговска практика осъществена чрез премълчаване на съществена информация за предлагания продукт. Фактическият състав на общата забрана за нелоялна търговска практика - чл. 68г, ал. 1 ЗЗП, изисква да е налице предлагане, то да противоречи на изискванията за добросъвестност и професионална компетентност и да променя или да е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител. Към тези изисквания следва да се прибавят и специфичните елементи на фактическия състав на заблуждаващата търговска практика чрез бездействие - чл. 68е, ал. 1 и 2 ЗЗП, непредоставянето на съществена за вземане на търговското решение информация чрез премълчаване, което води или може да доведе до вземането на решение, което средният потребител не би взел ако я имаше. Преценката за значението на непредоставената/премълчана информация изисква отчитане на фактическия контекст на търговската практика, всички нейни обстоятелства и характеристики и ограниченията на използваното средство за комуникация. Видно от законовите норми налице са комплекс от фактори, които в конкретния случай следва да бъдат преценени, за да се установи използваната търговска практика уврежда ли по забранения от закона начин интересите на потребителите. По делото е безспорно, че касаторът е търговец по смисъла на § 13, т. 2 ЗЗП, който предлага своя услуга на потребители по смисъла на § 13, т. 1 ЗЗП. Съдът не кредитира твърдението на БТК, че услугата ADSL Megabiz се предлага само на "бизнес клиенти". Първо, законът не борави с понятието "бизнес клиенти". И второ, този термин е използван от касатора в търговската му практика по предлагане на продукта, но от това - при липсата на други доказателства, не може да се направи извод, че не физически лица са единствените потребители на продукта или per argumentum a contrario от § 13, т. 1 ЗЗП, че придобиването и ползването на продукта е предназначено само за търговската или професионалната дейност на потребителя. Тъй като касаторът би черпил права от установяването на този факт, негова, с оглед разпоредбата на чл. 170, ал. 1 АПК е доказателствената тежест. При липсата на доказателства съдът приема твърдението за недоказано. По делото е безспорно също, че рекламните брошура и списание са покана за покупка по смисъла на § 13, т. 29 ЗЗП. Не се спори също, че в офертата се съдържа съществена информация по смисъла на чл. 68е, ал. 4 ЗЗП, необходима на средния потребител за вземане на решение - основни характеристики на стоката, цена, име на търговеца. Спорът е единствено досежно необявяването в брошурата и в списанието на факта, че необходимо условие за закупуване на продуктите е ползването на фиксирана гласова телефонна услуга на БТК. Няма спор, че този факт е съществено, предварително условие за вземане на решение за сделката. Преценката обаче за наличие на заблуждаваща практика следва да се направи на базата на комплексния анализ на всички относими и визирани в правната норма фактори, като се вземат предвид по-специално фактическият й контекст и ограниченията на използваното средство за комуникация. Наличието на изрично препращане за повече информация към специален телефонен номер, центровете на БТК и интернет страницата на компанията анализирано във фактическия контекст на приложената търговска практика не противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност. От приложените по делото копия на използваните средства за комуникация - рекламни брошура и месечно списание, е видно, че става въпрос за изключително ограничени пространствено средства - в рамките на един стандартен лист А4, независимо от употребените от органа наименования, които в общоприетия смисъл предполагат по-голям пространствен обхват. В това лимитирано пространство коректното препращане към друго средство за комуникация не може да се приеме, че е премълчаване по смисъла на чл. 68е, ал. 2 ЗЗП на съществена информация. Още по-малко може да се приеме, че то е недобросъвестно и заблуждаващо за средния потребител, който е сравнително добре информиран, наблюдателен и предпазлив и който, особено в контекста на характера на предлагания продукт не би могъл да бъде въведен в заблуждение. Следва да се посочи изрично, че става въпрос за продукт - достъп до интернет. Средният потребител на този продукт обективно е наясно с механизма и значението на препращането и за него препращането към интернет адрес за повече информация не би било прието нито като непочтена пазарна практика или недобросъвестност, нито като причина за съществено изменение на поведението му към продукта, а като обичаен способ за достъп до информация. Следва да се отчете също така, че касаторът е предоставил и други способи за достъп до необходимата информация - чрез телефон и центровете му. Важното в случая е, че на интернет страницата на касатора - за центровете и телефона не се спори, е налична и достъпна останалата съществена информация за условията, при които може да се ползва услугата (виж решение на Съда на Европейския съюз от 12.05.2011 г. по дело С-122/10, т. 59). Важното е също, че в своята съвкупност предоставената информация не накърнява способността на потребителя да вземе търговско решение, т. е. не е налице съществено изменение на икономическото му поведение. При отчитане на изложеното следва да се приеме, че търговската практика на касатора по предлагане на услугата не е заблуждаваща средния потребител търговска практика осъществена чрез непредоставяне чрез премълчаване на съществена информация, която би променила търговското му решение. Като не е преценил правната квалификация на релевантните по делото факти в тяхната съвкупност съдът постановил неправилно съдебно решение, в противоречие с материалния закон. Същото следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа страна. Не се налага събирането на доказателства и в хода на съдебното производство не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Видно от изложеното твърдяното в оспорената заповед нарушение на Закона за защита на потребителите - чл. 68в във вр. с чл. 68г, ал. 4 и чл. 68е, ал. 1 и 2 ЗЗП, не е осъществено от касатора. Като приел противното административният орган постановил незаконосъобразен административен акт, който следва да бъде отменен. Страните по делото не са поискали присъждане на разноски, поради което съдът не следва да се произнася по дължимостта им. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд,