Решение № 14586 от 29.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9040/2017 г.

Решение № 14586 от 29.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9040/2017 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на кмета на район "И.", Столична община срещу Решение № 3649 от 31.05.2017 г., постановено по адм. дело № 2406/2017 г. по описа на Административен съд С. - град /АССГ/. С обжалваното решение, е отменена Заповед № РИВ-16-РД-09-209/05.12.2016 г. на кмета на Столична община, район И. В ЧАСТТА, с която е утвърдено класирането на участниците в конкурс за отдаване под наем на реални части от поземлен имот - улична регулация - срещу КАТ, до УПИ VIII "за озеленяване", кв. 1, м. "Дианабад", съгласно схема - група № 8 - разполагане на преместваеми обекти, както следва: Позиции № № 4, 5, 6, 7, 8, 9 и 10 и е върнато делото като преписка на кмета на Столична община, район "И.", за довършване на процедурата по конкурса, която да започне от проверка допустимостта на офертите на участниците и последващата им оценка и класиране, съобразно указанията на съда и са присъдени разноски с оглед изхода на спора. Касаторът - кмет на район "И.", Столична община оспорва решението като неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Намира за неправилни мотивите на първоинстанционния съд по отношение удостоверителните документи за задължения по чл. 162, ал. 2 ДОПК. Твърди се, че жалбоподателят е представил удостоверение по чл. 87, ал. 6 ДОПК и удостоверение за липса на задължения за местни данъци и такси, но не е представил удостоверение за останалите вземания по чл. 162, ал. 2 ДОПК, а е представил само декларации. Неправилен е изводът на съда, че липсващите удостоверения са могли да бъдат служебно изискани от комисията тъй като са свързани със събиране на такси от страна на СО. Изводът на съда, че непосочването на конкретен обект на наемане не прави декларация - Приложение 7 некоректно попълнена, е необоснован. Претендира се юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "Г. Б." ООД оспорва касационната жалба и счита постановеното решение за правилно поради което следва да бъде оставено в сила. Претендират се разноски, за които е представен списък. Ответниците "Б. С." ЕООД и "Р. - ин 2003" ЕООД не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за частично основателна, по следните съображения: За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна следното: С решение № 316 от 28.05.2015 г., изменено с решение № 151/28.01.2016 г., на основание чл. 21, ал. 1, т. 8 от Закона за местното самоуправление и местната администрация /ЗМСМА/, чл. 14, ал. 7 от Закона за общинската собственост /ЗОбС/, чл. 13 от Наредбата за общинската собственост, чл. 30 и чл. 31 от НУРПТК, Столичен общински съвет /СОС/ е дал съгласие да отдадат под наем за срок от 10 години, чрез публично оповестен конкурс, обособени части от поземлени имоти - публична общинска собственост, за разполагане на преместваеми търговски обекти на територията на район "И.", съгласно одобрени схеми със заповед № РД-09-09-56/09.05.2014 г. на главния архитект на Столична община, между които и: реални части от поземлен имот - улична регулация - срещу КАТ, до УПИ VIII за "озеленяване", кв. 1, м. "Дианабад", съгласно схема - група № 8 - за разполагане на преместваеми обекти - реална част с площ 6.50 кв. м. за поставяне на Павилиони № № 4, 5, 6, 7, 8, 9 и 10, преместваеми търговски обекти за услуги и начална наемна цена - 132.00 лева /20.31 лева/кв. м./ без ДДС. С цитираното решение е възложено също така на кмета на Столична община да издаде заповед за откриване на процедурата по провеждане на конкурса. В изпълнение на решението на СОС със заповед № СО15-РД-09-08-68/22.06.2015 г., изменена със заповед № СОА16-РД98-13/18.02.2016 г., кметът на Столична община е наредил да се проведе публично оповестен конкурс, изменил е конкурсната документация по отношение на тежестта на отделните критерии и е възложил на кмета на район "И.", Столична община, да утвърди конкурсната документация, да проведе конкурса и сключи договорите със спечелите участници. С обявление № РИВ16-ВК66-407/20.07.2016 г. кметът на район "И.", Столична община, е обявил да се проведе на 23.08.2016 г. от 11.00 часа конкурс с предмет "Отдаване под наем на обособени части от имоти - публична общинска собственост, за разполагане на търговски обекти на територията на район "И.", Столична община", като е посочил местоположението, видът и параметрите на предвидените места за поставяне на преместваеми обекти, началната конкурсна цена, краен срок за закупуване на документация и за представяне на офертите. Видно от приложени по делото доказателства конкурсът е оповестен на 21.07.2016 г. чрез публикация в един ежедневник и поставено обявление на информационното табло за съобщения в района, както и на сайта на Столична община на 21.07.2016 г. По делото е приета като доказателство и утвърдена от кмета на район "И.", Столична община, конкурсна документация за провеждане на публично оповестен конкурс с предмет "Отдаване под наем на обособени части от имоти, публична общинска собственост, за разполагане на преместваеми търговски обекти на територията на Столична община - район "И."". В Раздел VI "Указания за подготовката на офертата" от конкурсната документация са посочени документи, които следва да съдържа всяка документация, между които: "1.2 Удостоверения за липса на парични задължения към държавата и общините по смисъла на чл. 162 от ДОПК - оригинал или нотариално заверено копие, издадено не по-рано от 1 месец преди датата на провеждане на конкурса. "; "1.7 Декларация - Приложение № 7"; "1.13. Заявление за участие в конкурс /оригинал/". В Раздел II "Процедури" от конкурсната документация е посочено, че в конкурса могат да участват кандидати, които нямат парични задължения към държавата, осигурителните фондове, общината и са изправна страна по сключени наемни или други договори със Столична община /т. 1./, както и че възложителят отстранява от участие кандидат, който има парични задължения към държавата и общините по смисъла на чл. 162 от ДОПК, установени с влязъл в сила акт на компетентен орган /т. 3.1/. Съгласно т. 5 от Раздел II при подаване на офертата за участие, кандидатът трябва да удостоверени отсъствието на това обстоятелство с декларация. От приложената към документацията декларация № 7 /образец/ е видно, че тя декларира, че произходът на инвестиционните и оборотни парични средства, ангажирани пряко или косвено в изпълнение на договора за отдаване под наем на процесната част от имот - публична общинска собственост, не нарушава критериите, изисквани от Закона за мерките срещу изпиране на пари. Изрично в Раздел III "Условия за недопускане до участие" е посочено, че "не се допускат до участие кандидати, за които се установи: - непълнота на представените документи и неспазване на изискванията, посочени в конкурсната документация - не отговарят на изискванията и на условията, посочени в конкурсната документация". Съгласно т. 1.1.4, б. "а" и б. "в" от Раздел VII "Указания за провеждане на конкурса" от конкурсната документация "Комисията отстранява от участие в конкурса участник, който не е представил някои от необходимите документи или други изискуеми документи, съгласно настоящата документация; представил е документация, която е непълна или не отговаря на предварително обявените условия". Точка 1.1.3 на Раздел VII "Указания за провеждане на конкурса" от конкурсната документация предоставя възможност "Комисията може по всяко време да проверява заявените от участниците данни, както и да изисква писмено представянето в определения срок на допълнителни доказателства за обстоятелствата, посочени в документацията и офертата". Със заповед № РИВ16-РД91-29/23.08.2016 г. кметът на район "И.", Столична община, на основание чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от НУРПТК, е назначил петчленна конкурсна комисия, в която са включени: главен архитект на район "И.", Столична община, юрисконсулт, началник отдел "Регистрация и контрол на търговската дейност", старши експерт в отдел "Управление на общинската собственост и жилищния фонд" и главен специалист в отдел "Финансово - счетоводна дейност". В заповедта е посочено също така, че конкурсът ще се проведе на 23.08.2016 г. от 11.00 часа, както и че в срок до 30.09.2016 г. Комисията следва да състави протокол за работата си. С последващи заповеди № РИВ16-РД91-34/30.09.2016 г. и № РИВ16-РД91-37/02.11.2016 г. кметът на район "И.", Столична община, е изменил заповед № РИВ16-РД91-29/23.08.2016 г., като е определил срок за изготвяне на протокола на Комисията до 30.11.2016 г. Видно от протокол от 30.11.2016 г. конкурсната Комисия при отваряне на пликове № 1, съдържащи задължителните документи за участие, е приела, че участника за позиции № № 4, 5, 6, 7, 8, 9 и 10 от група № 8 - жалбоподателят, следва да не бъде допуснат до втори етап на конкурса, поради непълнота на представените документи и неспазване на изискванията, посочени в конкурсната документация /т. 1 от Раздел III/. Съгласно протокола на комисията кандидатът - жалбоподател в настоящото производство, е представил удостоверения за липса на задължения от НАП и от дирекция "Общински приходи", но не е представил всички изискуеми удостоверения по т. 1.2 от Раздел II - удостоверение от Агенция "Митници" и Столична община, дирекция "Финанси", както и е представил Декларация № 7, но същата не е коректно попълнена в нарушение на т. 1.7 от Раздел II на конкурсната документация. За този кандидат е прието още, че е представил заявление за участие в конкурса, без да опише позицията за която кандидатства, което е в нарушение на условията, посочени в Раздел VI "Указания за подготовката на офертата", т. 1.13 от документацията. За процесните позиции от група 8 Комисията е класирала на първо място "Б. С." ЕООД /позиции № № 5, 6, 9 и 10/ и "Р. - ин 2003" ЕООД /позиции № № 4, 7 и 8/. Със заповед № РИВ16-РД09-209/05.12.2016 г. на кмета на район "И.", Столична община, на основание чл. 41, ал. 2 от НУРПТК и Протокол от 30.11.2016 г. на конкурсната Комисия, е обявено класирането на участниците в процесния конкурс, като за спечелил конкурса за група № 8, по позиции № № 5, 6, 9 и 10 е определен участника "Б. С." ЕООД, а по позиции № № 4, 7 и 8 е определен участника "Р. - ин 2003" ЕООД. В заповедта е посочен и участникът "Г. Б." ООД, който не е допуснат до втори етап на конкурса, както и мотивите за това. Предвид установеното от фактическа страна, съдът е приел от правна страна, че обжалваната заповед е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, съдържа правните и фактически основания и отговаря на изискванията на закона за необходимото съдържание, но актът е издаден при допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и на материалния закон. На първо място е посочено, че непредставянето на други удостоверения не се дължи на виновно неизпълнение от страна на жалбоподателя, а представлява празноти в документацията за участие, издадена от самия ответник, които не биха могли да бъдат попълнени посредством тълкуване, още по-малко да бъдат основание за отстраняване на участници. Ответникът не е посочил и не е уточнил всички органи, от които следва да се изискат удостоверения за липсата на задължения за публични вземания по смисъла на чл. 162, ал. 2 от ДОПК. Поради това изводът на Комисията, че дружеството не е представило удостоверение за липса на парични задължения към държавата и общините по смисъла на чл. 162 от ДОПК е напълно немотивиран и не почиващ на нито едно изискване в документацията за участие. В този смисъл тълкуването на Комисията в протокола за отстраняване на кандидати също е прието от съда за непълно, защото липсва яснота кой орган е следвало да удостовери липсата на задължения по чл. 162, ал. 2 от ДОПК, при положение, че са представени удостоверение от ТД на НАП- С. и две удостоверения от Столична община за липса на задължения към държавата и Столична община. Ответникът не е уточнил защо за едни и същи обстоятелства от една страна изисква декларация, а от друга - удостоверение, респ. дали единият от тези документи е достатъчен, за да се приеме, че офертата е редовна, или е необходимо да има и удостоверение, и декларация от името на кандидата в процедурата. Участниците в конкурса са били поставени в ситуация да предполагат волята на административния орган, като всички посочени неясноти на практика не са изяснени от Комисията предварително, а едва в хода на нейната работа при вече подадени оферти. Според първоинстанционния съд това представлява съществено процесуално нарушение, неспазване на установената форма и несъответствие с целта на нормативния акт да осигури равни възможности за участие на широк кръг кандидати в публично оповестения конкурс. Н. в конкурсната документация не е било изрично посочено, че такива удостоверения следва да се представят и от органите на Агенция "Митници", както и от конкретни дирекции на Столична община. На следващо място съставът на АССГ е приел, че изводът на комисията по представените от кандидата документи, изразяваща се в констатацията, че декларация - Приложение № 7, "не е коректно попълнена", е неясен, немотивиран, неконкретизиран и въобще може да се приеме, че липсва волеизявление. При "съмнение" относно данните в приложената декларация - Приложение № 7, според първоинстанционния съд, Комисията е имала правната възможност да изиска допълнителна информация от участника, нещо което в процесния случай безспорно се установява по делото, че тя не е направила. По същите доводи е посочено, че при констатиране от Комисията на непосочване от кандидата в заявленията му за участие в конкурса на съответната позиция, за която кандидатства, същата е следвало да изиска допълнителна информация от този участник. Обжалваното решение е валидно и допустимо. В тази връзка, решаващият състав на съда съобрази и че това решение е постановено по отношение на акт, който подлежи на съдебен контрол, след надлежно сезиране от лице с правен интерес от оспорването в законоустановения срок, като произнасянето е извършено от компетентен съд в рамките на правомощията му. Решението в частта, с която е отменена Заповед № РИВ-16-РД-09-209/05.12.2016 г. на кмета на Столична община, район И. В ЧАСТТА, с която е утвърдено класирането на участниците в конкурс за отдаване под наем на реални части от поземлен имот - улична регулация - срещу КАТ, до УПИ VIII "за озеленяване", кв. 1, м. "Дианабад", съгласно схема - група № 8 - разполагане на преместваеми обекти, както следва: Позиции № № 4, 5, 6, 7, 8, 9 и 10 и са присъдени разноски на жалбоподателя е правилно. Решението в частта, с която е върната административната преписка е неправилно и следва да бъде отменено. Спазването на процедурата по реализиране на конкурса, разписана в Наредбата за условията и реда за провеждане на търгове и конкурси на Столичен общински съвет е гаранция за законосъобразност на акта, с който се определя спечелилия кандидат. Съгласно чл. 40, ал. 2 НУРПТК, Комисията не допуска до участие кандидат, чиято оферта не отговаря на изискванията на конкурсната документация. В процесния случай в Раздел II, т. 1 от Условията за участие в конкурса е поставено изискване участниците да нямат парични задължения към държавата, осигурителните фондове, общината и да са изправна страна по сключени наемни или други договори със Столична община. В т. 3.1 и 3.4. на Раздел II от Условията, е посочено, че възложителят отстранява от участие кандидат, който има парични задължения към държавата и към общините по смисъла на чл. 162 от ДОПК, както и е неизправна страна по договор, сключен със Столична община. Тези обстоятелства, съгласно т. 5 от Раздел II на Условията, се удостоверяват с декларация, като образецът й представлява Приложение № 3 към документацията за участие, където никъде не е посочено, че кандидатът декларира, че не е неизправна страна по договор, сключен със Столична община, а е декларирано само обстоятелството, че няма парични задължения към държавата и към общините по смисъла на чл. 162, ал. 2 от ДОПК, както и парични задължения, свързани с плащането на вноски за социалното осигуряване и на данъци. Обстоятелството, че кандидатът в конкурсната процедура няма парични задължения към държавата и към общините по смисъла на чл. 162 от ДОПК, се удостоверява и с удостоверение, съгласно т. 1.2 от Раздел VI на Условията. По делото не се спори, че административният орган приема, че в случая относимата разпоредба е тази на чл. 162, ал. 2 ДОПК, това се установява и от изложеното в касационната жалба. Посочената разпоредба касае публичните държавни и общински вземания, а именно: вземания за данъци, включително акцизи, както и мита, задължителни осигурителни вноски и други вноски за бюджета; за други вноски, установени по основание и размер със закон; за държавни и общински такси, установени по основание със закон; за незаконосъобразно извършени осигурителни разходи; за паричната равностойност на вещи, отнети в полза на държавата, глоби и имуществени санкции, конфискации и отнемане на парични средства в полза на държавата; по влезли в сила присъди, решения и определения на съдилищата за публични вземания в полза на държавата или общините, както и решения на Европейската комисия за възстановяване на неправомерно предоставена държавна помощ; по влезли в сила наказателни постановления; за недължимо платените и надплатените суми, както и за неправомерно получените или неправомерно усвоените средства по проекти, финансирани от предприсъединителните финансови инструменти, оперативните програми, Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз, европейските земеделски фондове и Европейския фонд за рибарството, И. Ш. и Преходния финансов инструмент, включително от свързаното с тях национално съфинансиране, които възникват въз основа на административен акт, както и глобите и другите парични санкции, предвидени в националното законодателство и в правото на Европейския съюз; както и лихвите върху тези вземания. Липсата на такива задължения кандидатът трябва да установи посредством удостоверение по т. 1.2 от Раздел VI и декларация по т. 1.4 от Раздел VI, която декларация в процесния случай е била попълнена от жалбоподателя. В случая дружеството е представило: удостоверение по чл. 87, ал. 6 от ДОПК за липса на задължения, издадено от ТД на НАП -С.; удостоверение за липса на задължения за местни данъци и такси, издадено от дирекция "Общински приходи"; удостоверение, че няма задължения към районната администрация, издадено от кмета на район "И.", Столична община. Както правилно е приел първоинстанционният съд в утвърдената документация (условия) за участие в конкурса е налице противоречива информация относно това кои обстоятелства се установяват с декларация и кои с удостоверение. От една страна в т. 1.2 от раздел VI от Условията за участие, за установяване на обстоятелството за липса на парични задължения към държавата и общините по смисъла на чл. 162 ДОПК се изисква удостоверение, а от друга страна съгласно т. 5 във вр. с т. 3.1., за същото обстоятелство се изисква декларация. Настоящият съдебен състав споделя изводите на състава на АССГ относно това, че административният орган не е посочил и не е уточнил всички органи, от които следва да се изискат удостоверения за липсата на задължения за публични вземания по смисъла на чл. 162, ал. 2 от ДОПК. На следващо място следва да се има предвид, че чл. 162, ал. 2 ДОПК касае публични общински и държавни вземания, а не частни такива, каквито са вземанията от сключени договори. Правилно първоинстанционният съд е приел, че липсата на посочен номер на павилиона в подадените от дружеството заявления, не е попречила на комисията да разбере за кой обект кандидатства участникът, като видно от представения по делото протокол от 30.11.2016 г. е разгледала документите на "Г. Б." ООД по конкретните позиции, поради което недопускането на дружеството до участие в конкурса на това основание също е незаконосъобразно. Относно констатираната от комисията нередност, че представената от дружеството декларация - приложение № 7 "не е коректно попълнена", се споделят мотивите на състава на АССГ, че този извод на административния орган е неясен и съдът няма право да предполага каква е била действителната воля на административния орган. Едва от подадената касационна жалба се установява, че органът е имал предвид непосочване на конкретния обект на наемане. В съответствие с Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК на ВС, мотивите към административния акт, могат да бъдат изложени и отделно от самия акт най-късно до изпращане на жалбата срещу акта, ако изхождат от същия административен орган, който е издал акта. Ето защо е недопустимо на настоящия етап, процесуалния представител на административния орган да прави опит да излага допълнителни мотиви към издадения административен акт. При постановяване на обжалваното решение не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Съдът е обсъдил събраните по делото доказателства и доводите на страните в тяхната съвкупност и е направил обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт. Ето защо, като е отменил заповедта в оспорваната й част и е присъдил разноски с оглед изхода на спора, първоинстанционният съд е постановил правилно и законосъобразно съдебно решение, което следва да се остави в сила в тази му част. Решението следва да бъде отменено в частта, с която е върнато делото във вид на преписка на административния орган за довършване на процедурата, която да започне от проверка допустимостта на офертите на участниците. При провеждането на конкурс за отдаване под наем на имоти общинска собственост, изискванията на конкурсната документация трябва да е ясни и да следват предварително зададените критерии, по които ще се извършва допускането и класирането на участниците. В случая, предвид липсата на яснота относно критериите за допустимост на постъпилите предложения, конкурсът за процесните обекти следва да се проведе отначало. При този изход на спора и предвид заявеното от ответника искане за присъждане на разноски, в полза на "Г. Б." ООД се дължат такива, но по делото не са представени доказателства, че сумата на договореното възнаграждение е платена. По делото са представени Договор за правна защита и съдействие от 18.04.2017 г., фактура и платежно нареждане за сумата от 600 лв., но не са представени доказателства, че тази сума е постъпила по банковата сметка на адвокатското дружество, поради което искането за присъждане на разноски е неоснователно. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение