Решение № 7713 от 11.7.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Радомир, подадена чрез пълномощник адв.А. Голдспинк. Жалбата е против решение 470 от 18.05.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-273/2023г. С него по жалба на ДЗЗД МИР 2022 е отменено решение D22429793 от 31.03.2023г. на кмета на община Радомир за класиране на участниците и определяне на изпълнител, след проведена процедура по вид публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа на гр.Радомир ниска зона - Iви етап, и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническото предложение на участника ДЗЗД МИР 2022, съгласно указанията изложени в мотивите на решението (т.1 и т.2 от диспозитива). Със същото решение КЗК е възложила на община Радомир да заплати на ДЗЗД МИР 2022 направените в производството пред нея разноски в размер на 9700,00 лева, от които 1700,00 лв. представляващи заплатена държавна такса за образуване на производството пред КЗК и 8000,00 лв., заплатено адвокатско възнаграждение (т.3 от диспозитива). В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Развити са подробни доводи за допусната съществени нарушения на процесуалните правила. Твърди се неправилност на решението на КЗК и в частта му, с която са присъдени в полза на ДЗЗД МИР 2022 разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 8000 лв. Иска се отмяна на обжалваното решение. Претендира се присъждане на направените по делото разноски. Ответникът ДЗЗД МИР 2022, чрез пълномощника си адв.С. Пейчева, с писмен отговор излага съображения за неоснователност на касационната жалба и моли обжалвания съдебен акт да бъде оставен в сила. Ответникът Евробилд ООД, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че КЗК е постановила обосновано и правилно решение по смисъла на чл.209, т.3 АПК, при липса на допуснати пороци при установяване на фактите и формиране на правните изводи. Предлага да се отхвърли като неоснователна касационната жалба и се оставите в сила решението на КЗК. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е частично основателна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на ДЗЗД МИР 2022 срещу решение D22429793 от 31.03.2023г. на кмета на община Радомир. С него е обявено за класирането на участниците и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа на гр. Радомир ниска зона - Iви етап. С това решение на кмета на община Радомир Евробилд ООД е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществена поръчка. А ДЗЗД МИР 2022 е класиран на второ място. КЗК е съобразила, че атакуваната в настоящото производство процедура е била разглеждана по същество от КЗК в предходно производство. Извършвано е проучване по твърденията на жалбоподателя ДЗЗД МИР 2022 срещу решение D15180315 от 24.06.2022г. на кмета на община Радомир за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка и е постановено решение 733 от 06.10.2022г. на КЗК. Със същото е отменено като незаконосъобразно решение D15180315 от 24.06.2022г. на кмета на община Радомир и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап ново разглеждане на техническото предложение на ДЗЗД МИР 2022 и класираният на първо място участник Евробилд ООД, съгласно указанията, изложени в мотивите на постановеното решение. Отбелязано е, че с постановеното решение КЗК са дадени указания на възложителя за продължаване на процедурата от етап ново оценяване на техническите предложения на класираните на първо и второ място участници, в указаните им части, при съобразяване с мотивите на решението на КЗК. Решение 733 от 06.10.2022г. на КЗК е обжалвано пред Върховен административен съд (ВАС), където е било образувано адм. дело 10460/2022г., по което ВАС е постановил решение 11760 от 19.12.2022г., с което е оставено в сила решение 733 от 06.10.2022г. на КЗК. КЗК е констатирала, че при новото разглеждане на преписката възложителят е издал заповед 241 от 13.03.2023г., с която е назначил комисия за извършване на подбор на участниците, разглеждане, оценка и класиране на постъпилите оферти във връзка с решението на ВАС. Дейността на назначената комисията е обективирана в Протокол 1 от 28.03.2023г., като същият на основание чл.181, ал.5, във вр. с чл.106 от ЗОП, заедно с всички протоколи от заседанията на комисията, цялата документация и постъпилите оферти е предаден на възложителя за утвърждаване и предприемане на необходимите действия. В тази връзка възложителят е постановил оспореното решение D22429793 от 31.03.2023г. Именно това решение е било предмет на разглеждане от КЗК. С обжалваното в настоящето производство решение КЗК е отменила оспорваното пред нея решение на кмета на община Радомир (т.1 от диспозитива) и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническото предложение на участника ДЗЗД МИР 2022, съгласно указанията, изложени в мотивите на решението (т.2 от диспозитива). Със същото решение на КЗК е възложила на община Радомир да заплати на ДЗЗД МИР 2022 направените в производството пред нея разноски в размер на 9700,00 лева, от които 1700,00 лв. представляващи заплатена държавна такса за образуване на производството пред КЗК и 8000,00 лв. заплатено адвокатско възнаграждение (т.3 от диспозитива). За да постанови този резултат КЗК подробно е разгледала и анализирала дейността на комисията на възложителя, обективирана в протокол 1 от 28.03.2023г. Констатирала е, че при разглеждане на техническото предложение на ДЗЗД МИР 2022 и по-конкретно по отношение на подпоказател П1 Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, помощната комисия се е съобразила с указанията, дадени с решение 733 от 06.10.2022г. на КЗК, оставено в сила с решение 11760 от 19.12.2022г., постановено по адм. дело 10460/2022г. на ВАС. Приела е, че в линейния график следва да бъдат описани механизация, материали и работници, но не и ръководния персонал, поради което предложението на участника отговаря на изискванията на документацията. КЗК е мотивирала извод, че комисията на възложителя обаче е достигнала до противоположен извод, сравнено с разглеждането на техническото предложение при предходното провеждане на процедурата, по отношение на следното надграждащо обстоятелство, а именно: Комисията счита, че в предложението на участника не са налични следните надграждащи обстоятелства: Предложени са механизми за вътрешен контрол и мониторинг на работата на екипа от експерти, както и начини за взаимодействие между тях, съобразени със спецификата на предмета на поръчката, с които да се гарантира качествено изпълнение на строителството, предмет на конкретната поръчка ... В тази връзка участникът ДЗЗД МИР 2022 отново е получил 80 точки по подпоказател П1 Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката. Следователно според КЗК е налице противоречие в констатациите на оценителната комисия при извършеното оценяване на техническото предложение на жалбоподателя при повторното му разглеждане, като подобен подход на помощния орган на възложителя е незаконосъобразен. Изрично е посочено от КЗК, че възложителят е възприел констатациите на помощната комисия, с които е мотивирал и постановяването на атакуваното в настоящото производство решение. КЗК е счела, че възложителят не е имал правна възможност за извършване на преценка и постановяване на акт, който да се отклонява от констатациите и задължителните указания на КЗК и ВАС. При връщането на преписката на възложителя, помощният орган е следвало единствено да се съобрази с указанията на КЗК, но не и да излага нови обстоятелства, касаещи съответствието на техническото предложение с предварително обявените условия на възложителя, доколкото на предходните заседания, комисията единодушно е взела решение, че ДЗЗД МИР 2022 отговаря на поставените от възложителя изисквания по отношение на всички други елементи от представеното предложение за изпълнение, извън обхвата на разглежданите от КЗК в предходната процедура. Изложеното е мотивирало КЗК да отмени оспореното пред него решение, с което незаконосъобразно ДЗЗД МИР 2022 отново е класирано на второ място и да върне преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап ново оценяване на техническото предложение на ДЗЗД МИР 2022 в указаните части, предвид мотивите на предходното решение 733 от 06.10.2022г. на Комисия за защита на конкуренцията, постановено по адм. преписка КЗК-450/2022г. и потвърдено с решение 11760 от 19.12.2022г. на ВАС. Предвид констатирана основателност на жалбата КЗК е приела, че искането на ДЗЗД МИР 2022 за присъждане на разноски за производството (за държавна такса и процесуални представителство) следва да бъде уважено. По отношение на претендираното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение, в размер от 9 000 лв., КЗК е съобразила направеното от възложителя възражение за прекомерност на размера му и е възложила на възложителя да заплати разноски за адвокатско възнаграждение в производството в размер на 8000 лв. Обжалваното решение е правилно по отношение на приетото от КЗК по т.1 и т.2 от диспозитива на решението и неправилно относно приетото по т.3 от диспозитива на същото решение. Доколкото решението на КЗК е много подробно от фактическа страна, настоящият касационен съдебен състав не намира за необходимо да я преповтаря. А изводите на КЗК, направени въз основа на правилно установената фактическа обстановка, за незаконосъобразност на решението на възложителя, намира за правилни. В случая обхватът на контрола за законосъобразност, осъществяван от КЗК по повод обжалване на решение на възложителя, издадено след отмяна на предходно решение за класиране и избор на изпълнител и връщане на преписката със задължителни указания по процедурата за възлагане на обществената поръчка, е предварително определен. Контролът, осъществяван от КЗК, в тези случаи обхваща проверката доколко възложителят е спазил дадените с влязлото в сила решение задължителни указания. Именно в тази връзка КЗК правилно е приела, че единственото твърдение на ДЗЗД МИР 2022, което се изразява в излагане от помощния орган на възложителя на различни мотиви от вече изразените с предходния акт за избор на изпълнител при разглеждане на техническото му предложение, води до незаконосъобразност на решението за избор на изпълнител, постановено след връщане на преписката. Изложеното от касационния жалбоподател, че след като ДЗЗД МИР 2022 не е оспорил пред КЗК своето оценяване с 80 т. по техническия показател, приема аргументите на помощния орган, и в този смисъл жалбата му е недопустима, не се споделя от настоящия състав. След като ДЗЗД МИР 2022 е изразило несъгласие с изводите на помощния орган, свързано с излагането на различни мотиви от вече изразените с предходния акт за избор на изпълнител при разглеждане на техническото му предложение, то несъмнено дружеството не е съгласно и с извършеното оценяване, противно на изложеното от касатора. Твърдението на касационния жалбоподател, за допуснати от КЗК съществени нарушения на процесуалните правила, изразяващи се в липса на самостоятелни мотиви за постановяване на оспорения правен резултат, е неоснователно. Видно от решението на КЗК, в него се съдържа не само детайлно обсъждане на фактите, като и съпоставяне на изводите на помощния орган на възложителя, обективирани при първоначалното и при повторното разглеждане на техническото предложение на ДЗЗД МИР 2022, но и подробни мотиви защо действията на комисията при повторното разглеждане са незаконосъобразни. В касационната жалба се заявява, че след влизане в сила на решението на ВАС, с което се потвърждава отменителното решение на КЗК, възложителят е възобновил работата на помощната комисия именно на етапа посочен от съда - разглеждане на технически предложения и то спрямо участници, които са страни в производството пред КЗК. В случая не е спорно, че етапът на който е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата е именно от етап ново разглеждане на техническото предложение на ДЗЗД МИР 2022 и класираният на първо място участник Евробилд ООД. С оглед дадените указания комисията за провеждане на процедурата законосъобразно е пристъпила към повторно разглеждане на техническото предложение на ДЗЗД МИР 2022, като е възприела мотивите, изложени в решение 733 от 06.10.2022г. на КЗК, оставено в сила от ВАС. С цитираното решение КЗК е приела, че комисията на възложителя е извършила оценяването на техническото предложение, което се явява немотивирано, доколкото от страна на оценителната комисия не са посочени кои конкретни обстоятелства по смисъла на методиката осигуряват получаването на съответния брой точки на база реално предвидените обстоятелства в неговото предложение, както и дали така констатираното непосочване на ръководния екип в ЛКГ, част от офертата му, са основания за неприсъждане на максималния брой точки по подпоказател П1 Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката. С оглед указанията комисията на възложителя е приела, че в линейния график следва да бъдат описани механизация, материали и работници, но не и ръководния екип, поради което, предложението на участника отговаря на изискванията на документацията. Наред с това обаче, помощният орган на възложителя е преразгледал в цялост съответствието на представеното техническо предложение по отношение на подпоказател П1 Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, като е констатирал че в него не е налично следното надграждащо обстоятелство: Комисията счита, че в предложението на участника не са налични следните надграждащи обстоятелства: Предложени са механизми за вътрешен контрол и мониторинг на работата на екипа от експерти, както и начини за взаимодействие между тях, съобразени със спецификата на предмета на поръчката, с които да се гарантира качествено изпълнение на строителството, предмет на конкретната поръчка ... И отново е предложил участникът да получи оценка от 80 точки по цитирания подпоказтел, тъй като е установено съответствие на предложението му с три от посочените като надграждащи в методиката условия. В тази връзка следва да се уточни, че когато КЗК и/или ВАС отменят незаконосъобразно решение на възложителя и върнат преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие или решение, процедурата следва да бъде довършена като се отстрани установеното нарушение. В случая комисията на възложителя не се е съобразила с дадените указания, като е игнорирала, че преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап ново оценяване на техническите предложения, но само в указаните им части и при съобразяване с мотивите на решението на КЗК (видно от мотивите на решение 733 от 06.10.2022г. на КЗК, оставено в сила от ВАС). Дадените указания задължават възложителя в условията на обвързана компетентност да продължи процедурата от указания етап съобразно указанията съда по тълкуване и прилагане на закона. В случая действията на комисията по цялостно преразглеждане на техническото предложение по отношение на подпоказател П1 Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката и установяването на нови несъответствия на същото с изискванията на възложителя, е довело до незаконосъобразност на оспорвания акт. Изложеното следва от обстоятелството, че техническото предложение на ДЗЗД МИР 2022 вече е било разгледано и оценено от помощната комисия на възложителя. След като контрол по законосъобразност е бил извършен от КЗК и ВАС, неправилно възложителят е открил ново несъответствие в направеното техническо предложение от ДЗЗД МИР 2022. В случая възложителят не е имал правна възможност за извършване на нова преценка и постановяване на акт, който да се отклонява от констатациите и задължителните указания, дадени с решение 733 от 06.10.2022г. на КЗК, оставено в сила от ВАС. В тази връзка неоснователно е изложеното от касационния жалбоподател, че комисията на възложителя с оглед указанията дадени от КЗК и ВАС е имала възможност да санира свой пропуск, което саниране според касатора е съобразено с основната цел на ЗОП за ефективно разходване на публични средства. Няма съмнение, че една от основните цели на ЗОП е осигуряване на ефективност при разходването на публичните средства и същата е разписана в разпоредбата на чл.1, ал.1, т.1 от ЗОП, но постигането й не може да се осъществи като възложителят незаконосъобразно с оглед дадените му указания, осъществи проверка и установи ново и различно несъответствие в предложението на участник в процедура по провеждане на обществената поръчка. В касационната жалба се излага и твърдение, че никъде в решение 733 от 06.10.2022г. на КЗК, оставено в сила от ВАС, не е дадено конкретно указание спрямо възложителя участникът ДЗЗД МИР 2022 да бъде точкуван с максимален брой точки по подпоказател П1 Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, респективно да бъде класиран на първо място по обжалваната процедура. Следователно съвсем законосъобразно според касатора помощният орган на възложителя е извършил повторен преглед на техническото предложение. Действително за възложителят не е било налице задължение да точкува с максимален брой точки техническото предложение, както и да класира участника на първо място. Единственото, с което обаче е следвало да се съобрази е указанието да извърши оценка на техническото предложение, но само в указаните части, и при съобразяване с мотивите на решението на КЗК, оставено в сила от ВАС. Както вече беше изяснено по-горе, помощният орган на възложителя не е сторил това, което е довело и до незаконосъобразност на оспорения акт на възложителя. По тези съображения атакуваното решение на КЗК по т.1 и т.2 от диспозитива му се явява правилно и следва да бъде оставено в сила. Обжалваното решение на КЗК, в частта за разноските, и по-конкретно относно изводите на Комисията за фактическата и правна сложност на спора, е неправилно. Основателно е възражението на касационния жалбоподател, че възложените му разноски за адвокатско възнаграждение са в значително завишен размер, независимо, че е направено възражение за прекомерност на същите. В случая КЗК правилно е счела, че делата по ЗОП са дела без материален интерес, като размерът на адвокатското възнаграждение за процесуално представителство, защита и съдействие по тези дела се определя по правилата на чл.8, ал.2, т.5, предл. второ от Наредба 1 от 9.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (Наредба 1). Настоящият касационен съдебен състав не намира за нужно да обсъжда подробно защо в разглеждания случай не са налице основания адвокатското възнаграждение да се определи въз основа на прогнозната стойност на поръчката (отъждествен с материален интерес), тъй като този извод на КЗК не се оспорва. Следва да се посочи обаче, че с изменението в чл.8, ал.2, т.5 от Наредба 1 с ДВ бр.88 от 4.11.2022г. е направено увеличение на минималния размер от 1000 лв. на 1500 лв. Наред с това, обоснован е и изводът, че пълният претендиран размер от 9000 лв. за адвокатско възнаграждение, не съответства на фактическата и правна сложност на спора, както и на обема на предоставената на касационния жалбоподател процесуална защита и съдействие в производството пред КЗК. Противно на наведените в касационната жалба оплаквания, съдът намира, че Комисията е извършила дължимата по аргумент на чл.78, ал.5 от ГПК преценка на съотношението между претендираното адвокатско възнаграждение и действителната фактическа и правна сложност на преписката, като е изложила конкретни мотиви. Същевременно обаче с обжалваното решение на КЗК, в частта за разноските, необосновано Комисията е намалила размера на адвокатското възнаграждение на 8 000 лв., размер съвсем близък до поискания и доста по-висок от минималния, определен с Наредба 1 - 1 500лв. Не е отчетено, че в производството пред КЗК се е оспорвало решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител, като е било наведено единствено твърдение за несъответствието му с задължителните указания, дадени с решение 733 от 06.10.2022г. на КЗК, оставено в сила от ВАС. Проведено е едно заседание, а от адвоката, представляващ ДЗЗД МИР 2022 не са представяни допълнителни писмени бележки. Затова спорът не е с фактическа и правна сложност близо до поисканата. При съобразяване на последните обстоятелства настоящият касационен съдебен състав счита, че размерът на адвокатското възнаграждение е следвало да бъде намален на 3 000 лв., поради което само на това основание обжалваното решение на КЗК, в частта за разноските, е неправилно. По тези съображение атакуваното решение на КЗК по т.3 от диспозитива следва да бъде отменено частично в частта му за разноските, като размерът на присъдените разноски за адвокатското възнаграждение на ДЗЗД МИР 2022 бъдат намалени от 8000 лв. на 3000 лв. Така общият размер на присъдените разноски следва да бъде намален на 4700 лв. 1700лв. за заплатена държавна такса и 3000 лв. за заплатено адвокатско възнаграждение. По този начин за сумата над 4700 лв. присъдени разноски решението на КЗК следва да бъде отменено. По разноските в настоящото производство. Такива са претендирани от касационния жалбоподател, но с оглед изхода на спора по основната част от решението на КЗК, искането му е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2 от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,