Решение № 3350 от 29.3.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от Актив билдинг Инк ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, [улица], [номер], представлявано от управителя И. Иванов, подадена чрез адв. А. Иванова от Адвокатска колегия София, против решение 17 от 12.01.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) постановено по преписка, вх. КЗК-801/6.12.2022 г. С него на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от Закона за обществените поръчки е оставена без уважение жалба с вх. ВХР-2176/21.11.2022 г. от Актив билдинг Инк ЕООД срещу Решение D18853554 от 11.11.2022 г. на кмета на община Раднево за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: Реконструкция на участъци от общински път SZR 1156 в община Раднево , по две обособени позиции, в частта по обособена позиция 1, открита с Решение F237832 от 13.06.2022 г. на възложителя, с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 00662-2022-0013. В жалбата се излагат съображения, че обжалваното решение на Комисията е неправилно поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на процесуалните правила, както и необоснованост, които съставляват касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Направено е искане да постанови решение с което да бъде отменено атакуваното решение на Комисията и постановяване и преписката да бъде върната на възложителя с указания за допускане на Актив билдинг Инк ЕООД до етапа на оценка и класиране в процедурата. Заявява искане за присъждане на разноски за производството пред Върховния админстративен съд, представляващи заплатгена държавна такса в размер на 1700.00 лева и заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 2500.00 лева. При условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендирания от насрещните страни адвокатски хонорар. Жалбоподателят - Актив билдинг Инк ЕООД, гр. София, редовно призован. Представлява се от процесуалния представител адв. А. Иванова, която поддържа подадената касационна жалба по наведените доводи за незаконосъобразност на атакуваното решение на Комисията за защита на конкуренцията. Претендира присъждане на разноски за които представя договор за правна помощ и съдействие и списък на разноските съгласно чл. 80 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК. Ответната страна кмета на община Раднево редовно призован, не се явява. Представлява се от адв. Г. Канева от Адвокатска колегия Стара Загора, която в съдебно заседание заявява становище с което оспорва касационната жалба и поддържа становището си изложено в писмения отговор за неоснователност на касационната жалба и моли съда да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията, като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на разноски за които представя списък съгласно чл. 80 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК. Ответната страна Техно строй България ООД, редовно призован, не се представлява и не взема становище по касационната жалба. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което същата е допустима. След като прецени данните по делото, доводите в жалбата, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП по подадена жалба от Актив билдинг Инк ЕООД срещу Решение D18853554 от 11.11.2022 г. на кмета на община Раднево за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с гореописания предмет. С решението на възложителя на основание чл. 181, ал. 6 от ЗОП и във връзка с протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на получените оферти за участие в процедурата за изпълнител на обществената поръчка участникът Техно строй България ООД. Със същото решение, участникът Актив билдинг Инк ЕООД е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, б. а във вр. с чл. 101, ал. 5 от ЗОП. Жалбоподателят е оспорил законосъобразността на издаденото решение с доводи, че незаконосъобразно е отстранен от участие в процедурата поради несъответствие на техническото му предложение с предварително обявените условия на поръчката, предвид липса на основанието в хипотезата на чл. 107, т. 2, б. а , във връзка с чл. 101, ал. 5 от ЗОП. КЗК преценила жалбата за допустима, която разгледала по същество. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. В производството по преразглеждане на акта на възложителя са развити доводи, с които се оспорва законосъобразността на решението, в частта с която офертата на оспорващото дружество е преценена като не съответстваща на изискванията на възложителя. По тези доводи КЗК приема, че комисията на възложителя по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е описала съдържанието на техническото предложение на участника Актив билдинг Инк ЕООД, след което е направила анализ на предложените о участника гаранционни срокове, както и анализ на предоставената от него организация за изпълнение са констатирани несъответствия и разминавания с Линейния график. Установено е, че в Линейния график не е спазена технологичната последователност при изпълнението на част от предвидените дейности и по този начин е допусната технологична несъвместимост в предложението на участника. Участникът не е предвидил дни за неблагоприятни атмосферни условия, като с това не е спазил минимално изискване на Възложителя. Констатирани са пропуски при отразяване на технологията и последователността в съответствие с Техническата спецификация и разработения и одобрен проект. При анализа на предложените от участника отделни видове СМР е установена технологична несъвместимост, както и несъответствия между посочената технология на изпълнение и предвижданията на одобрените проекти. Установени са несъответствия между различните части на офертата на участника, отнасящи се до предвидените материали и строителна техника при изпълнение на дейностите. КЗК е преценила като основателен извода на комисията, че в техническото предложение Образец 2. 1. на жалбоподателя Актив билдинг Инк ЕООД е предложил гаранционен срок за изпълнените строителни и монтажни работи предмет на обособена позиция 1 3 (три) години, който гаранционен срок е по-кратък от предвидения минимален гаранционен срок в Наредба 2 от 31.07.2003 г. и не покрива минималните изисквания за гаранционни срокове, съгласно чл. 20, ал. 4, т. 10 от Наредба 2 от 31.07.2003 г., касаещи минималните гаранционни срокове за съоръжения за автомагистрали, пътища и улици - 12 години". Комисията за защита на конкуренцията приела необосновани доводите на жалбоподателя, че са налице нормативни изисквания за гаранционните срокове, които се прилагат по силата на закона, тъй като в наредбата са посочени единствено минималните гаранционни срокове. На следващо място е прието от органа по преразглеждането, че представеното от жалбоподателя техническо предложение, е направен организационен план, направено е описание на технологичния подход на дейностите при изпълнение на СМР на строителната площадка, описани са етапността и последователността на извършваните СМР и тяхната взаимообвързаност, но не са посочени ключовите моменти при изпълнението на поетапно разделените дейности, което се явява в противоречие с изискването, установено в раздел ІV. т. 2. 4 от документацията относно съдържанието на техническото предложение, а именно: Изложението трябва да съдържа описание на отделните етапи за изпълнение на поръчката и най-малко следните елементи: - Етапност и последователност на извършване на СМР (обектът следва да е разделен поетапно по задачи, с посочени ключови моменти при изпълнение, последователност и взаимовръзка между отделните дейности), отчитайки времето за подготвителните дейности, дейностите по изпълнението на строително-монтажните работи, тествания, завършване и предаване на обекта, в съответствие с графика за изпълнение . Като несъответствие е прието, че в представеният от участника линеен график за дейност Подписване Акт Образец 2а. Мобилизация , е предвидил време за монтиране на пътни знаци, които остават покрити до деня на подписването на протокола, както и мобилизация преди откриване на площадката със срок 15 дни. С така посоченото в линейния график е установено противоречие с графика по въвеждането временната организация за безопасност на движението, който е с начало 16 ти ден. Комисията е приела, че посоченото в организацията за качествено изпълнение на поръчката относно монтирането на пътните знаци за временна организация на движението преди откриването на строителната площадка не съответства на представения линеен график, поради което законосъобразно Актив билдинг Инк ЕООД е отстранен от участие в процедурата. На следващо място е прието, че комисията на възложителя е установила несъответствие с предвидената от възложителя механизация за изпълнение на дейността Обратна засипка на банкети с подходящи земни почви и предложеното техническо оборудване за същата дейност в линейния график. Според експертното становище на членовете на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП предложението на участника Актив билдинг Инк ЕООД да извърши с механизация която е различна от изрично предвидената за изпълнение на дейността, а именно със специализирана машина за банкети - 1 бр. валяк - 1 бр. самосвал - 1 бр. и така предложеното изпълнение е следвало да съобрази това и да го включи и отрази в другите части на техническото предложение, така че да е налице единна и непротиворечива информация. С оглед на тази констатация, офертата и в тази част е приета като несъответстваща с изискванията на възложителя. КЗК приема, че мотивите на помощния орган, който разполага с експерти в съответствие с предмета на поръчката, кореспондират с изискванията на възложителя, нормативната уредба и предложението на участника. Като несъответствие с изискванията на възложителя е преценено неизпълнението на участника да предвиди в линейния график и дни за неблагоприятни атмосферни условия, КЗК напълно е кредитирала становището на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП посочено в Протокол 2. Според изводите на комисията на възложителя посочените от участника дни за изпълнение на СМР, а не за неблагопритни атмосферни условия което е несъответствието с изискванията на възложителя. КЗК приема, че е налице нарушение на изричното изискване на IV. на документацията, а именно: В представения линеен график участникът трябва да включи всички видове СМР и да предвиди и дни за неблагоприятни атмосферни условия. При тази установеност по преписката, КЗК е стигнала до правен извод, че участникът Актив билдинг Инк ЕООД законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП. Изводите на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП се основават на установени несъответствия на предложението на участника със заложените от възложителя технически изисквания на поръчката, които са изрично отбелязани и в достатъчна степен мотивирани в протокола на комисията и доклада от работата на същата и възприети от възложителя в обжалваното решение. По тези мотиви Комисията за защита на конкуренцията е оставила жалбата без уважение. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. По доводите за незаконосъобразно отстраняване на оспорващото дружество настоящият състав не намира несъответствие на решението на КЗК с материалния закон. Съгласно императивната норма на чл. 107, т. 1 от ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 от ЗОП, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията, а съобразно относимата за случая на чл. 101, ал. 5 от ЗОП, съгласно който при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, както и, че задължение на участниците е да изготвят офертите си като спазват изискванията на възложителя. Съдът намира за правилна преценката на КЗК за наличие на несъответствието на предложният от участника Актив билдинг Инк" ЕООД гаранционен срок от три години е по-кратък от предвидения в Наредба 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минималните гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, предвид изискванията на документацията и в частност приложената КСС и чертежи по част Пътна , както и с оглед установените нормативни изисквания относно минималните гаранционни срокове за изпълнени строително-монтажни дейности. Този извод следва от обяснителната записка към техническия проект по част Пътна , а именно предвижда се изграждане на напречен отводнител. При правилно тълкуване на разпоредбата на § 1, т. 3 от Допълнителните разпоредби към Закона за пътищата Пътни съоръжения съгласно която водостоците; мостовете; виадуктите; естакадите; надлезите; подлезите; тунелите; подпорните и декоративните стени; укрепителните и водоотвеждащите устройства и пречиствателните съоръжения, предвидените дейности в количествената сметка и предвид предназначението на бетоновите тръби, правилно Комисията за защита на конкуренцията е извела, че в случая се касае за изграждане на ново пътно съоръжение, като предвидения за това в посочената по-горе наредба минимален гаранционен срок се различава от посочените в същата наредба минимални гаранционни срокове за реконструкция на пътища. Обстоятелството, че доставените и положени тръби попадат в обхвата на пътя и пътното платно, не ги прави част от инфраструктурата на пътя и не следва да се приема, че за тях важи минималният гаранционен срок от 3 години за реконструкция на пътища от републиканската пътна мрежа. В тази връзка с предложения гаранционен срок за изпълнените СМР от 3 години участникът Актив билдинг Инк ЕООД не е изпълнил изискванията на възложителя, посочени като забележка в образец 2. 1. Техническо предложение и в документацията за обществената поръчка, съгласно които предложените гаранционни срокове не следва да са по-кратки от предвидените в Наредба 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, в противен случай участникът ще бъде отстранен. В случая участникът е следвало да съобрази с минималните гаранционни срокове за изпълнение на съоръжения за пътища от 12 години. Настоящия съдебен състав споделя извода на Комисията за защита на конкуренцията, че участниците следва да предложат гаранционен срок, който е съобразен с минималните гаранционни срокове за реконструкция на пътища от 3 години, като същевременно с това следва да предложат и гаранционен срок, съобразен с минималните гаранционни срокове за изпълнение на съоръжения за пътища от 12 години. КЗК е стигнала до обоснован извод, че действията на оценителната комисия, са законосъобразни и са съобразени с условията на документацията на процесната поръчка. В случая комисията за провеждане на процедурата, противно на твърденията на касатора, е изложила подробни мотиви за начина на упражненото право на преценка и тези мотиви са относими и обосновани. Неоснователен е доводът на касационния жалбоподател за необоснованост на изводите на КЗК относно констатираната от комисията чл. 103, ал. 1 от ЗОП непълнота на представеното техническо предложение, относно предложеното от участника за въвеждането на Временната организация и безопасността на движението/ВОБД/. Не се отрича от касационния жалбоподател, че предложението да организацията на движението е предвидил монтажа на пътните знаци (които остават покрити до деня на подписване на протокол 2а), приемане на ВОБД, както и мобилизация е със срок от 15 дни, съгласно предоставения линеен график, като на 16-тия ден същите знаци се откриват. Съгласно условията на възложителя, техническото предложение на всеки участник следва да включва предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя. В предложението за изпълнение на поръчката участникът предлага дейности по технически монтаж и закрепване на пътните знаци извън посочения график в който е посочен продължителност която е 15 дни 1-15 ден. В случая организацията за качествено изпълнение на поръчката, в която посочва етапност и последователност при изпълнението на строителството, съгласно техническата спецификация и изложение на цялостния подход за изпълнение на дейностите по договора, към което се представя линеен график за изпълнение, свързан с представената организация за на Временната организация и безопасността на движението, която се въвежда поотделно за всеки участък, съответно през 16, 32, 48, 67, 84, 107, 132, 164 ден. Посоченото в организацията за качествено изпълнение на поръчката относно монтирането на пътните знаци за ВОБД преди откриването на строителната площадка не съответства на представения от участника линеен график. В техническото предложение на участника следва по безпротиворечив начин да са формулирани всички ангажименти на участника, относими към начина на изпълнение на поръчката, доколкото те са обвързващи възложителя и избрания изпълнител при изпълнение на всички дейности по предмета на обществената поръчка, което законосъобразно е прието като съществено несъответствие с изискванията на възложителя и представения линеен график. Обосновано КЗК приема, че в представената оферта от участника Актив билдинг Инк ЕООД е посочено, че дейността Обратна засипка на банкети с подходящи земни почви ще изпълни с механизация, която е в противоречие с изискванията на възложителя за изпълнение на дейността, което обстоятелство е самостоятелно основание за отстраняване на участника от възлагателната процедура. Не може да се приеме становището на касационния жалбоподател, че с така предложената техника ще бъде осигурена по-висока производителност, като по този начин ще бъде съкратен срокът за изпълнение на дейността. Следва да се посочи, че с посочването на различна техника от изискването на възложителя, необходима за изпълнение на дейността Обратна засипка на банкети с подходящи земни почви за която ясно са поставени изискванията към участниците, и същите са били длъжни да се съобразят в техническото предложение на необходима и съответстваща. Така структурирано техническото предложение напълно опровергава твърдението, че техническото предложение съответства на изискванията на възложителя за необходимата техника за точното изпълнение на дейността. Изискванията на възложителя посочени в линейния график техника, а именно специализирана мешина за банкети не е аналогична и равностойна на комбиниран бегер и грейдер. С предлагането на различна по вид, функции и предназначение строителна техника и начин на работа, и технологията на изпълнение се явява в противоречие с изискването на възложителя която е конкретно дефинирана и описана в документацията. С представената оферта, която правилно е приета като несъответстваща, законосъобразно настоящия касационен жалбоподател е предложен от комисията на възложителя да бъде отстранен от участие на посоченото основание на чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП. Обоснован е и правният извод на Комисията за защита на конкуренцията, че е недопустимо в представения линеен график участникът да предвиди извършване на дейности в дните определени за неблагоприятни атмосферни условия. Линейния календарен график представлява графично изображение на предложението за изпълнение на дейностите по предмета на поръчката. Линейния календарен график се изготвя за целия срок за изпълнение на поръчката, така както е офериран от участника и следва да отразява дейностите, които ще се извършват за всеки ден от срока на договора, както и необходимите работници и механизация за съответната дейност. В случая възложителят е предвидил възможност за включване на дни с неблагоприятни атмосферни условия, предвид предмета на договора. Предвидената опция не означава, че тези дни са своеобразен резерв за изпълнителя и той може да предвиди извършване на дейности, включително и такива които не се влияят от атмосферните условия. Допусната неточност в представения линеен график се потвърждава и от факта, че тези дни са предвидени след приключване на строителството, като в същото време са предвидени дейности като изменения в проекта и доставка на материали, които са свързани с извършване на СМР, въпреки, че към този момент следва да е завършено строителството. По отношение на довода на касационния жалбоподател, а именно за неправилен извод на КЗК, отнасящи се касаещи техническото предложение на класирания на първо място участник че Техно Строй България ООД следва да се посочи, че обосновано Комисията не е разгледала възраженията в жалбата на Актив билдинг Инк ЕООД. Видно е, че тези възражения са бланкетни, без да е посочено какви са конкретните му твърдения за несъответствие. В производството пред КЗК не се извършва служебно цялостен контрол за законосъобразност на акта на възложителя. Според чл. 199, ал. 2, т. 6 от ЗОП подателят на жалба до КЗК има задължения да посочи в нея възраженията, основанията и исканията си. Като съгласно чл. 207 от ЗОП проучването в производството пред КЗК обхваща обстоятелствата по жалбата. Предвид изложеното, настоящият състав счете за обосновани и законосъобразни изводите на Комисията за защита на конкуренцията за законосъобразното отстраняване на офертата на Актив билдинг Инк ЕООД на основанието по чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП във връзка с чл. 101, ал. 5 от ЗОП. В условията за провеждане на възлагателната процедура изрично е предвидено, че ако в предложението за изпълнение на поръчката и/или в някое от приложенията към него участникът е допуснал противоречие, касаещо последователността и взаимообвързаността на предлаганите дейности по изпълнение на поръчката, както и в които има наличие на текстове, показващи непредназначеност към предмета на настоящата обществена поръчка, офертата на участника се отстранява като неотговаряща на това предварително условие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. В случая са установени редица несъответствия и противоречия, всяко от които само по себе си е основание за отстраняване, които според настоящият състав са установени в хода на производството по преразглеждане, поради което решението е правилно. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, направеното искане от касатора за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, своевременно заявеното искане от процесуалния представител на кмета на община Раднево, за разноски пред ВАС е основателно и доказано за сумата от 2640.00 лв., съобразно данните от договора за правна защита и съдействие, доказателства за заплащането на сумата по банков път, поради което касационния жалбоподател следва да бъде осъден да заплати разноски в този размер. Относно претендирания размер, по реда на чл. 78, ал. 5 вр. чл. 144 АПК е направено възражение от касационния жалбоподател за прекомерност, настоящия съдебен състав приема за неоснователно предвид съответстващия размер на фактическата и правна сложност на спора. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,