Решение № 10583 от 19.10.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8040/2021 г.

Производството е по реда на чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по две жалби:

1. Първата е касационна жалба на Еко Ресурс-Р ООД, представлявано от управителя К. Динева и процесуален представител адвокат Тодоров срещу решение 684 от 1.07.2021г. , постановено по преписка КЗК-373 по описа за 2021г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/. С него е оставена без уважение жалба с вх. ВХР-705/16.04.2021 г., подадена от ЕКО РЕСУРС-Р ООД срещу решение СОА21-РД92-82 от дата 06.04.2021 г. на Заместник-кмета на Столична община за класиране на участниците и избор на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Поддържане на паркове, градини, зелени площи към транспортни трасета и дървесни насаждения за 2019- 2021 по 19 (деветнадесет) обособени позиции", В ЧАСТТА относно Обособена позиция 16: Зона 16 (Транспортна зона Изток - бул. Цариградско шосе"), открита с решение СОА19- РД93-52 от 12.04.2019 г. на възложителя като са възложени на ЕКО РЕСУРС-Р ООД да заплати направените по производството разноски от възложителя в размер на 200 лв., за юрисконсултско възнаграждение, както и да заплати направените по производството разноски от ГРИЙН ЛАНД ДИЗАЙН" ЕООД в размер на 1 000 лв. и е оставено без уважение искането на ЕКО РЕСУРС-Р ООД за възлагане на направените по производството разноски. Развива подробни съображения за неправилност на обжалваното решение в касационната жалба. Счита, че КЗК не е отчела липсата на мотиви в решението на възложителя за преценка както на предложението на касатора, така и това на класирания на първо място. Иска отмяна на решението на КЗК и да се уважи жалбата срещу акта на възложителя, подадена пред регулатора, изцяло. Претендира присъждане на направените разноски пред КЗК и пред настоящата инстанция, за което се представя списък. Прави се евентуално възражение за прекомерност на възнаграждението на другата инстанция.

По делото е постъпил отговор от Столична община, чрез процесуален представител юрисконсулт, с подробни доводи за неоснователност на касационната жалба. Иска се решението на КЗК да бъде оставено в сила и да се присъди юрисконсултско възнаграждение.

1. Втората е частна жалба, приложена по адм.дело 8868 по описа за 2021г. на ВАС, подадена от Грийн Ланд Дизайн ЕООД, гр.София, представлявано от управителя Р. Христов и процесуален представител адвокат Кънева срещу определение 796 от 29.07.2021г., постановено по същата преписка КЗК-373 по описа за 2021г. на КЗК, с което е оставено без уважение искане на дружеството за изменение на решение 684 от 1.07.2021г. по същата преписка в частта на т.3 от диспозитива му. Развиват се подробни съображения за неправилност на определението и са иска присъждане на адвокатския хонорар в пълен размер.

Еко Ресурс-Р ООД, гр.София, представлявано от управителя К. Динева оспорва така подадената частна жалба и иска определението да бъде оставено в сила.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно мотивирано заключение за основателност на касационната жалба и неоснователност на частната жалба. Излага доводи за отмяна на решението на КЗК и оставяне в сила на допълнително постановеното определение в частта за разноските, само предвид крайния резултат.

Върховният административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл.218 и сл. от АПК, приема за установено следното:

1. Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е основателна.

Предмет на контрол пред КЗК е било решение СОА21-РД92-82 от дата 06.04.2021 г. на Заместник-кмета на Столична община за класиране на участниците и избор на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Поддържане на паркове, градини, зелени площи към транспортни трасета и дървесни насаждения за 2019- 2021 по 19 (деветнадесет) обособени позиции", В ЧАСТТА относно Обособена позиция 16: Зона 16 (Транспортна зона Изток - бул. Цариградско шосе"), открита с решение СОА19- РД93-52 от 12.04.2019 г. на възложителя. За да отхвърли жалбата, КЗК в пространно изложение е приела, че възложителя надлежно и обосновано е възприел изводите на помощната си комисия, поради което правилно дружеството Еко Ресурс-Р ООД е било отстранено от участие поради това, че не било направило детайлно, а само общо изложение на резитбената дейност. Поради което не били изпълнени от него изискванията на възложителя, заложени в обявената конкурсна документация. Направени са изводи и по отношение оплакването, че техническото предложение на класирания ДИ ЕС ЕС СтройЕООД не отговаря на техническата спецификация и заложените в документацията изисквания, както липсата на мотиви на помощната комисия при оценката на този участник. Прието е, че оплакванията са неоснователни, тъй като всички документи към представената от този участник оферта отговарят на изискванията на възложителя. В същия смисъл е направен извод за правилност на решението на възложителя и по отношение на класирания Грийн Ланд Дизайн ЕООД, въпреки твърдението, че и двамата посочени участника не разполагат с доказателства, че имат налични минимум двама квалифицирани специалисти инженер оценител и ландшафтен архитект, както и че не притежават необходимата за това техника. КЗК е приела, че твърдението на жалбоподателя за липсата на подробни и относими лични мотиви в решението на възложителя по отношение на тези участници и нямало основание за отмяна на решението.

Решението е неправилно. Постановено е при ненадлежно обоснована фактическа обстановка и въз основа на това са изведени незаконосъобразни изводи.

Процедурата по отношение на обособена позиция 16 се провежда след постановяване на решение СОА-19-РД92-318/09.12.2019 г. на заместник - кмета на Столична община за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Поддържане на паркове, градини, зелени площи към транспортни трасета и дървесни насаждения за 2019-2021 по 19 (деветнадесет) обособени позиции. Решението е било издадено на основание доклада на помощния орган на възложителя като е обявено класирането по всяка една от обособените позиции (т. I) и е определен изпълнител по всяка (т. II). За обособена позиция 16 е обявено класиране - 1. "Ди Ес Ес строй" ЕООД - 91.93 т., 2. "Грийн ланд дизайн" ЕООД - 79.31. Отстранен е: участник 13: ЕКО РЕСУРС - Р ООД за обособена позиция 16. Жалбата на ЕКО РЕСУРС-Р ООД срещу решение СОА-19-РД92- 318/09.12.2019 г. на заместник - кмета на Столична община е подадена в КЗК под вх. ВХР-2396/19.12.2019 г., образувана е преписка КЗК-29/10.01.2020 г. и е издадено решение 125 от 06.02.2020 г. на КЗК.

Оплакванията на касатора са в следните насоки:

1.Липса на надлежни ясни и конкретни мотиви в доклада на възложителя, както по отношение на отстраняването на касатора, така и по отношение приетото за приетите технически предложения на двамата класирани по посочената обособена позиция.

1. Несъгласие относно приетото от КЗК за предпоставките относно собственото му отстраняване и за класирането на участниците.

По отношение на първия въпрос.

Решението на КЗК в тази му част е неправилно. С изключително кратки мотиви в частта на Правни изводи е прието, че решението на възложителя, възприело мотивите в доклада на помощната комисия, отговаря на условията за мотивираност на акта. Изложеното в доклада било подробно и ясно както по отношение на причините за отстраняването на Еко Ресурс-Р ООД, така и за предложенията на двамата класирани ДИ ЕС ЕС СТРОЙ ЕООД и Грийн Ланд Дизайн ЕООД. КЗК е направила изложение, свързани със законовите положения, които никой не оспорва, но не е отнесла и анализирала посоченото в доклада на комисията, само е приела, че актът на помощния орган отговаря на изискванията на закона. Този извод на КЗК не може да бъде споделен. Видно от направеното изложение в доклада, същото изглежда подробно, но в него липсват конкретики относно всеки един от участниците, определянето на отделните точки и данните за отстраняването на третия участник касатор в настоящето призводство. Общите фрази в решението на регулаторния орган, че следва офертата да отговаря на изискванията на възложителя и, че помощния орган не трябвало да тълкува волята на участниците се споделят от всички, които прилагат разпоредбите на Закона за обществените поръчки, но не отговарят на конкретните причини както за отстраняването на дружеството, така и за приемане на мотивите в доклада на комисията.

Тъй като липсата на конкретни и обосновани мотиви се свързва и със същността на оплакванията относно предпоставките за отстраняване третия и преценката на техническите предложения на класираните, то те следва да бъдат разгледани заедно по-долу:

КЗК е възприела изцяло изводите на възложителя, изложени в доклад от 6.4.2021 г. относно констатираните две нарушения в техническото предложение на участника Еко Ресурс-Р ООД и съответно неотговарящо на изискванията на възложителя. По отношение на третото самата КЗК е счела, че не е съществено, така че да обуслови самостоятелно основание за отстраняване. Дружеството жалбоподател е изложил конкретните изисквания на възложителя, свързани със спазване на чистотата. Възпроизвеждането на указанията на възложителя в тази им част представлява конкретно поемане на задължение за спазване на всяко едно отделно такова изискване, което е ясно и точно разписано в т. 2.8. Поддържане на чистота - оборки и почистване на нерегламентирани сметища в зелени площи и подточка 2.8.1. Поддържане на чистота и 2.8.2. Метене на площадки и алеи от Техническата спецификация. Доколкото става въпрос за дейност по поддържане на чистота, която не изисква специфични знания и умения по отношение на методите и средствата за извършването й, след като е поет достатъчно ясен ангажимент към резултата, както и желаните от възложителя специфики в тази част, то липсата на предложение за изпълнение на технологията на тази дейност, посочена в доклада, не е пропуск, който поставя възложителя в правна несигурност какво би получил в резултат на предложението.

След като самата КЗК относно този пропуск, посочен от възложителя приема, че е не съществува по описаните причини, неправилни се явяват изводите й относно другите поети от участника ангажименти и специфики на изискваната дейност. С близки мотиви КЗК приема едните и отрича другите основания.

По отношение на другите твърдяни от възложителя, чрез неговата комисия, пропуски в офертата на участника, които са приети от КЗК за съществени, съдът, предвид на недостатъчната мотивировка в приложения от помощния орган доклад, преценява по същество следното:

Видно от направеното предложение и данните по преписката, дружеството жалбоподател е направило подробно и надлежно описание за изпълнението на дейността резитба на издънки като част от основна дейност Резитба на храсти, подраст и издънки, която е заложена като отделна резитбена манипулация в трудовите норми в строителството при озеленителните работи.

Участникът е представил предложение за изпълнение на дейността стр.108-113 от техническото предложение като е предложил технология на изпълнение на дейността. Съдържат се общо описание относно извършването на дейността и детайлно развита част за отделни манипулации на резитби от част II Растителност, без да се ограничава само до дейност резитба на храсти, подраст и издънки. С отбелязването, че технологията по премахване и на трите е близка като в зависимост от резитбата тя ще се извършва с моторен трион, храсторез, ножици за храсти, а при наличие на дебели клони и с моторна резачка. Като е допълнено, че ще има и допълнителен работник за събиране и товаране на зелените отпадъци, както и цялостното посочване на техническата дейност, не може да се приеме, че резитбата на издънките представлява много различна дейност с изисквания и отлики от останалите. Най-малко заради това, че от самия възложител тези три поддейности резитба на храсти, подраст и издънки, са обединени в една такава основна дейност. Което само по себе си предполага еднаква технология на изпълнение. В предложението за изпълнение на тази работа е описана организацията, същността на дейността, съдържанието и последователността на изпълнение, видовете материали, механизация и хора за изпълнение. Налице е разпределение и на дейностите и отговорностите ,както и начините на осъществяване, координация и комуникация. Не е допуснато нарушението, което да е толкова съществено, че да налага отстраняване на участника.

Поради което предложената технология на изпълнение на участника Еко-Ресурс-Р ООД относно тази дейност отговаря на изискванията, заложени в Техническата спецификация на възложителя, както и на специфичните особености на обектите по обособената позиция.

По отношение на второто, прието от КЗК, основание за отстраняване на участника наличие на недостатъци по отношение на предложената технология за основната дейност Засаждане на дървета и храсти в подманипулация Засаждане на жив плет, поддейност изрязване под канап следва да се приеме, че също не е налице.

Участникът подробно е описал поддейността Засаждане на двуреден жив плет като е посочено, че Растенията се засаждат в линия като в зависимост от вида и големината им се посаждат от 1 до пет броя на метър. Всяко растение се поставя в отделна дупка. Направеното описание е и в съотвествие с декларираното от дружеството, че засаждането ще включва всички необходими стандартни операции, към която безспорно е и изрязване под канап. Още повече, че в предложението на участника стр.108 от предложението изрязване под канап е резитба за формиране в зависимост от жизнения цикъл на растенията като част от трите дейности от резитбата за формиране, съхраняване и подмладяване. За да се оформи живият плет и като бордюр е необходимо използването на определен атрибут, който дава необходимото ниво канап. Същото се отнася и при оформянето при частичното подрязване. Извършването на описаните дейности в този раздел от възложителя, предполага използването на канап като определящ подравнителен предмет. И липсата на конкретно употребено словосъчетание изрязване под канап не прави предложението на участника нито неразбираемо, с необходимост от предположения или изяснения, нито неотговарящо на заложените критерии за дейността.

Поради което следва да се приеме, че КЗК неправилно е приела мотивите на оценителната комисия на възложителя по тези два пункта, участника неправилно е отстранен. Поради което следва да се отмени решението на КЗК и решението на възложителя следва да бъде отменено като се върне преписката за оценка на предложението на участника.

Останалите оплаквания, свързани с мотивите на комисията относно класирането на двамата участника също са основателни. КЗК неправилно е приела, че при постановяване на първото отменително решение на Върховния административен съд, е било разгледано само неправилното решение на възложителя относно еЕЕДОП на Еко ресурс-Р ООД, поради което относно оценката на тези предложения решението било влязло в сила. Видно обаче от решението на възложителя, възприел изцяло доклада на помощната комисия, са направени изцяло нови изводи, ново разглеждане на предложенията и класиране.Това представлява нов акт, подлежащ на съдебен контрол, още повече, че е постановен след връщане на преписката за на възложителя за нови преценки от етап анализ на изложеното в ЕЕДОП.

Мотивите на оценителната комисия не съдържат конкретни описания на предложенията на участниците, а повтарят предложенията в техните отделни части, че да има съпоставяне или оценки по отделни показатели. Оценяването е въз основа на поставяне на отделни точки и следва да съдържа много конкретна информация за предпочитанията, предвид доста общоизвестната, макар и по-различна дейност по отделните части на тази обособена позиция. Липсата на тези конкретни мотиви, още повече, че са приети надграждащи дейности пр. подсяване и торене с минерален тор или почистване от прецъфтели цветове , които не може да се установи част от основните дейности ли са или са нови такива, без да са надграждащи, лишава от възможност за преценка на конкретния избор по тази обособена позиция и опорочава издадения от възложителя акт. От друга страна част от посочените дейности са естествена последица от основната дейност и без тях не би бил завършен цикълът на изискваната от възложителя дейност. Поради което липсата на мотиви защо точно тези дейности, по каква причина, те се приемат за надграждащи, на оценителната комисия нарушават законовото изискване на разпоредбите на Закона за обществените поръчки за мотивираност на административния акт.