Решение № 14097 от 22.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9095/2019 г.

Решение № 14097 от 22.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9095/2019 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по две касационни жалби съответно от:

1. "Любонела" ООД със седалище и адрес на управление в гр. Самоков, представлявано от управителя Л. Тущев чрез процесуален представител адв. В. Петров от САК против Решение № 828 от 18.07.2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-460/463/2019 г. в неговата цялост и с което КЗК в т. 1. ОТМЕНЯ КАТО НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО Решение № 01-803/15.05.2019 г. на Кмета на община Самоков за класиране на участницитe и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на обществен превоз на пътници по автобусни линии от общинската, областната и републиканска транспортни схеми, съгласно маршрутни разписания" по 21 обособени позиции, по жалба от "Боби транс-97" ЕООД, в частта по обособена позиция № 19, открита с Решение № 01 - 1818 от дата 2.08.2018 г. на възложителя, в т. 2. ВРЪЩА преписката на възложителя на етап разглеждане на Техническото предложение на участника "Любонела" ООД съобразно мотивите изложени в настоящето решение, в т. 3. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба с вх. № ВХР-1057/27.05.2019 г., подадена от страна на "Любонела" ООД срещу Решение № 01-803/15.05.2019 г. на Кмета на община Самоков за класиране на участницитe и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на обществен превоз на пътници по автобусни линии от общинската, областната и републиканска транспортни схеми, съгласно маршрутни разписания" по 21 обособени позиции, В ЧАСТТА по обособени позиции № 4 и 18, открита с Решение № 01 - 1818 от дата 2.08.2018 г. на възложителя и в т. 4. 4. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "Любонела" ООД за възлагане на направените в производството разноски. С касационната жалба са релевирани касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК за неправилност на решението, като съществото на доводите се отнася към нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Основно се твърди, че КЗК неправилно е тълкувала и приложила относимите правни норми, поради което е постановила незаконосъобразно решение, което претендира да бъде отменено В ЧАСТТА по обособени позиции № 4 и 18, преписката да бъде върната на възложителя за ново разглеждане по обособена позиция № 4 относно техническото предложение на "Ресми" ЕООД и по обособена позиция № 18 относно ценовото предложение на "Боби транс -97" ЕООД и да бъде оставена без уважение жалбата на "Боби транс -97" ЕООД срещу решението на възложителя по обособена позиция № 19. Претендирани са направените до момента разноски;

1. Кмета на община Самоков чрез процесуален представител ст. юриск. П. Лукайчев в частта по т. 1., с която КЗК ОТМЕНЯ КАТО НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО Решение № 01-803/15.05.2019 г. на Кмета на община Самоков за класиране на участницитe и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на обществен превоз на пътници по автобусни линии от общинската, областната и републиканска транспортни схеми, съгласно маршрутни разписания" по 21 обособени позиции, по жалба от "Боби транс-97" ЕООД, в частта по обособена позиция № 19, открита с Решение № 01 - 1818 от дата 2.08.2018 г. на възложителя и в т. 2. ВРЪЩА преписката на възложителя на етап разглеждане на Техническото предложение на участника "Любонела" ООД съобразно мотивите изложени в настоящето решение. С касационната жалба са релевирани касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК за неправилност на решението, като съществото на доводите се отнася към нарушение на материалния закон и необоснованост. Счита, че ако има допуснати нарушения по отношение класирането на "Любонела" ООД, те се отнасят за обособена позиция № 20, поради което дружеството законосъобразно е било класирано по ОП № 19 като предходна позиция, и решението не е следвало да бъде отменяно в тази част. Претендира отмяна на решението на КЗК в тази част.

Заинтересованата страна "Боби транс-97" ЕООД чрез процесуални представители адв. Михайлова и адв. Спасова релевира доводи за неоснователност на касационната жалба, развити и в писмен отговор. Претендира разноски.

Заинтересованата страна "Ресми" ЕООД - не е представлявано и не ангажира становище.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение, че решението на КЗК по т. 1 и 2 от него е неправилно и като такова следва да се отмени и жалбата на "Боби транс-97" ЕООД да се остави без уважение, а по т. 3 решението да се остави в сила като правилно и законосъобразно.

Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че всяка една от касационните жалби като подадени от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледани поотделно по същество, всяка една от тях е неоснователна, по следните съображения:

С Решение № 01 - 1818/2.08.2018 г. на основание чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП, възложителят - кмета на община Самоков е открил процедура по възлагане на обществена поръчка от вида "открита процедура" с предмет: "Извършване на обществен превоз на пътници по автобусни линии от общинската, областната и републиканска транспортни схеми, съгласно маршрутни разписания" по 21 обособени позиции, сред които Обособена позиция № 4: "Извършване на обществен превоз на пътници по автобусна линия гр. Самоков - София 7. 30 ч. "; Обособена позиция № 18: "Извършване на обществен превоз на пътници по автобусна линия гр. Самоков - с. Райово - Самоков"; Обособена позиция № 19: "Извършване на обществен превоз на пътници по автобусна линия гр. Самоков - с. Широки дол- Самоков" и Обособена позиция № 20: "Извършване на обществен превоз на пътници по градски автобусни линии". Избраният критерий за оценка на офертите е "оптимално съотношение качество-цена". В Документацията за участие е записано, че към Техническото предложение, участникът следва да представи съответните документи за техническа и персонална обезпеченост на изпълнението, като изрично е записана Забележка: Участниците не могат да посочват едно и също превозно средство за различни автобусни линии. По отношение на последното, с Разяснение изх. № 2600-754 е посочено, че "участниците могат да посочват едно и също превозно средство за различни автобусни линии само когато е технически възможно изпълнението на маршрутните разписания, без застъпване на часовете на тръгване и/или пристигане между две разписания. При разглеждане на офертите, Комисията извършва преценка за възможността на осъществяване на превоз по няколко линии с едно МПС, като при установена невъзможност, участникът се допуска до по-нататъшно участие в процедурата само по тази обособена позиция, която има по - преден номер, съобразно представената от Възложителя техническа спецификация.". В Документацията за участие е представена Методика за оценка на офертите на участниците, в която е посочено, че "Комисията не оценява офертите на участниците, за които е установено, че не отговарят на изискванията за лично състояние, на критериите за подбор или на други условия на възложителя. Комисията предлага за отстраняване от обществената поръчка участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на Възложителя."

Със Заповед № 01/2057/18.09.2018 г. на възложителя е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците. Работата на комисията е обективирана в Протокол № 1/15.11.2018 г., Протокол № 2/6.03.2019 г., Протокол № 3/13.05.2019 г., Оценителни таблици на комисията и Доклад от работата на комисията. Видно от Протокол № 1/15.11.2018 г оферта за участие са подали 15 дружества, между които и "Боби транс-97" ЕООД, "Ресми" ЕООД, "Любонела" ООД. Участника "Боби транс-97" ЕООД е подал оферта за участие по обособени позиции № 18 и 19. Участника "Ресми" ЕООД е подал оферта за участие по обособени позиции № 2, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15. Участника "Любонела" ООД е подал оферта за участие по обособени позиции № 2, 4, 6, 11, 13, 14, 15, 18, 19, 20. Видно от Протокол № 2/06.03.2019 г., оценителната комисия е констатирала, че и тримата участника "Боби транс-97" ЕООД, "Ресми" ЕООД, "Любонела" ООД са отговорили на заложените от възложителя критерий за подбор и ги е допуснала до етапа на отваряне и разглеждане на Техническите предложения. Видно от Протокол № 3/13.05.2019 г. оценителната комисия след като е отворила и разгледала Ценовите предложения на участниците.

На основание чл. 108, т. 1 от ЗОП и резултатите, отразени в протоколите и доклада от работата на комисията, възложителят е издал Решение № 01-803/15.05.2019 г. за класиране на участниците и избор на изпълнител. За изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция № 4 е определен участника "Ресми" ЕООД, участника "Григ 68" ЕООД е класиран на второ място, а участника "Любонела" ООД е класиран на трето място. По обособена позиция № 18 за изпълнител е определен участника "Боби транс-97" ЕООД, а участника "Любонела" ООД е класиран на второ място. По обособена позиция № 19 за изпълнител е определен участника "Любонела" ООД, а участника "Боби транс-97" ЕООД е класиран на второ място. По обособена позиция № 20 за изпълнител е определен участника "Любонела" ООД.

Решението на възложителя е обжалвано пред КЗК от "Любонела" ООД в частта по обособени позиции № 4 и 18 и от "Боби транс-97" ЕООД, в частта по обособена позиция № 19.

В протеклото производство, КЗК е проучила обстоятелствата и е обсъдила доводите и в двете жалби, в резултат на което жалбата на "Любонела" ООД е приета за неоснователна, а жалбата на "Боби транс-97" ЕООД е приета за основателна, за което се е мотивирала.

В тази връзка по жалбата на "Любонела" ООД основно е прието, че няма застъпване на часовете на тръгване и/или пристигане между двете разписания по обособени позиции № 4 и 13, от което следва, че участникът "Ресми" ЕООД законосъобразно е предложил едни и същи автобуси, а именно МАН peг. № С06232 ВТ/2007 и Мерцедес Спринтер" peг. № С03186 СС/2005 г. / и по двете позиции. В резултат, законосъобразно е класиран на първо място и по двете обособени позиции - № 4 и 13. За неоснователно е прието твърдението, че определеният за изпълнител по обособена позиция № 4 "Ресми" ЕООД, а също и класираният на второ място участник "Григ 68" ЕООД са предложили цени от 4, 00 лева за билет, която е крайно занижена и икономически необоснована, тъй като формирането на цената за изпълнение на поръчката е въпрос на целесъобразност от страна на потенциалните участници в процедурата и всеки сам преценява каква цена да предложи, доколкото в документацията за участие липсва ограничение за минимално предложена цена. Обосновано е прието за неоснователно и твърдението, че оценителната комисия незаконосъобразно не е приложила разпоредбата на чл. 72 от ЗОП, т. е. не е поискала писмена обосновка по отношение предложената цена за изпълнение на поръчката от участника "Боби транс-97" ЕООД по обособена позиция № 18, която е твърде ниска - 0, 90 стотинки за билет, тъй като не са били законовите предпоставки за това - липсата на трети участник по тази позиция.

По жалбата на "Боби транс-97" ЕООД основно е прието, че по ОП № 19 и № 20 "Любонела" ООД е подал оферти за обособени позиции № 18, № 19 и № 20 като е посочил едни и същи 3 (три) броя автобуси и за трите позиции и е класиран на първо място и е обявен за изпълнител по позиция № 19 и № 20 с тези еднакви МПС-та, което е в нарушение на изискванията на възложителя, тъй като налице е застъпване в разписанието на тръгване, пътуване и пристигане на автобусите по тези обособени позиции. В тази връзка е посочено, че участникът "Любонела" ООД с посочените от него автобуси може да бъде обявен за изпълнител само по една от обособените позиции. При установеното застъпване в разписанията на позициите, то КЗК е приела, че не е възможно участникът да изпълнява предмета на поръчката и по двете позиции с едни същи (три броя автобуси) и помощният орган на възложителя е следвало да класира участника "Любонела" ООД само по една от двете обособени позиции - № 19 и № 20, с оглед броя и вида на автобусите, които предлага общо за двете позиции.

В тази връзка се явява и неоснователна касационната жалба на кмета на община Самоков, тъй като класирането по обособена позиция № 20 не е било обжалвано пред КЗК и в тази част решението му за класиране е влязло в сила. Независимо, че съобразно въведените изисквания на поръчката класирането по тази позиция е следвало да бъде променено, но на етап проверка на техническите предложения, а не с оглед изхода на настоящия спор. Ако помощната комисия и възложителя бяха извършили по-стриктна преценка на изпълнение на изискванията от "Любонела" ООД, т. е. да бъде проведена законосъобразно процедурата, нямаше да се стигне до този резултат. Така или иначе възможността за обсъждане на тази незаконосъобразност е преклудирана и последиците са за възложителя и пътниците по транспортните схеми на община Самоков.

При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, при съпоставката на доводите с наведените касационни основания и при служебната проверка на съответствието на решението с материалния закон – ЗОП, настоящия състав установи, че решението на КЗК е валидно, допустимо и правилно, тъй като правилно е тълкуван и приложен материалния закон, изводите на КЗК в тази връзка съответстват на действителното фактическо и правно положение като не са допуснати пороци при установяването на фактите и при извличането на правните им последици, поради което решението е и обосновано.

В тази връзка като е достигнала до извод, че възложителят не е доказал законосъобразността на действията си в частта по обособена позиция № 19, обективирани в обжалвания административен акт, КЗК е постановила правилно решение, като при постановяването му задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което в обосновано е прието, че са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране по тази ОП. При извършената проверка за приложението на материалния закон – ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които е отменено решението на възложителя за класиране на участници, не се установяват визираните от касаторите нарушения. Възраженията им по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив – изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата.

В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационните жалби доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадените срещу решението на КЗК жалби са неоснователни, а решението в неговата цялост като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора претенцията на заинтересованата страна "Боби транс-97" ЕООД за присъждане на реално направени разноски в касационното производство за адвокатско възнаграждение в общ размер на 1000 лева е доказана като основание и размер с представения договор № 834728 от 28.08.2019 г., поради което следва да й бъдат заплатени поравно от касаторите "Любонела" ООД и община Самоков.

Предвид горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. І АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, Върховният административен съд – Четвърто отделение