Решение № 1295 от 1.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9367/2009 г.

Решение № 1295 от 1.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9367/2009 г., I о., докладчик съдията Йордан Константинов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК.

С решение № 814 от 15.05.2009 г., постановено по адм. д. № 1964/08 г. Варненският административен съд, първо отделение, трети състав, е отменил ревизионен акт № 0303632/30.04.2008 г. на орган по приходите при ТД на НАП - гр. Варна, в частта му, с която в тежест на Стефан Желязков Букоров от гр. Варна са определени допълнителни задължения за данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) в размер на 13,77 лв. за 2001 г., и лихва в размер на 10,83 лв., в размер на 325,12 лв. за 2002 г. и лихва в размер на 211,62 лв. и за 2006 г. за разликата над 8 801,40 лв. и определени лихви за размер над 1 232,08 лв. С решението съдът е отхвърлил жалбата на Стефан Желязков Букоров против ревизионен акт № 0303632/30.04.2008 г. на орган по приходите при ТД на НАП-гр. Варна в останалата й част.

Срещу така постановеното решение в отменителната му част е подадена касационна жалба от Светослав Асенов Аврамов в качеството му на директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна. В същата се прави оплакване, че решението на Варненския административен съд в тази му част е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени процесуални нарушения и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата се излагат подробни съображения в тази насока. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на Варненския административен съд в отменителната му част и вместо него да постанови друго такова, с което да потвърди ДРА и в тази му част. Претендира се присъждане на юрисконсулско възнаграждение в размер на 202,94 лв.

Ответникът по касационната жалба Стефан Желязков Букоров от гр. Варна не е взел становище.

Срещу така постановеното решение в отхвърлителната му част за установени задължения по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2003 г. в размер на 4 417,81 лв. и лихви 2 308,93 лв. и за 2006 г. в размер на 8 801,40 лв. и лихви в размер на 1232,08 лв., е подадена касационна жалба от Стефан Желязков Букоров от гр. Варна . В същата се прави оплакване, че решението на Варненския административен съд в тази му част е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени процесуални нарушения и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата се излагат подробни съображения в тази насока. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на Варненския административен съд в посочената му част и вместо него да постанови друго такова, с което да отмени обжалвания РА. Претендира се присъждане на разноски.

Ответният по касационната жалба директор на Дирекция"Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна не е взел становище.

Ответният по частната жалба директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна не е взел становище.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационните жалби са процесуално допустими, а по същество са неоснователни и следва да бъдат оставени без уважение.

Върховният административен съд, състав на първо а отделение, като прецени допустимостта на жалбите и наведените в тях касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното:

Касационните жалби са подадени в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежни страни и са процесуално допустими. Разгледани по същество са както следва: тази на Д "ОУИ" - гр. Варна е частично основателна, а тази на жалбоподателя Стефан Желязков Букоров е неоснователна.

С решението Варненският административен съд е отменил като незаконосъобразен ревизионен акт № 0303632/30.04.2008 г. на орган по приходите при ТД на НАП - гр. Варна, в частта му, с която в тежест на Стефан Желязков Букоров от гр. Варна са определени допълнителни задължения за данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) в размер на 13,77 лв. за 2001 г., и лихва в размер на 10,83 лв., в размер на 325,12 лв. за 2002 г. и лихва в размер на 211,62 лв. и за 2006 г. за разликата над 8 801,40 лв. и определени лихви за размер над 1 232,08 лв. Административният съд е описал фактическата обстановка, установена по време на ревизията за всяка една от годините, предмет на ревизията, като е приел, че органът по приходите правилно и законосъобразно е установил наличие на условия по чл. 122, ал. 1, т. 4 и 5 от ДОПК за провеждане на ревизията при особени условия. Съдът е приел още, че при провеждане на ревизията е спазена разпоредбата на чл. 124, ал. 1 от кодекса, както и че са неоснователни възраженията на ревизираното лице за нарушение на процесуалните норми изразяващо се в това, че в РА не е посочено изрично по отношение на кои от източниците на доходи е установено обстоятелство по чл. 122, ал. 1 от ДОПК. Във връзка с последното е посочено, че доходите от трудови правоотношения не са установени в ревизионното производство и за тях не е приложен особения ред за определяне на основата на облагане, и обстоятелствата по чл. 122, ал. 1 от ДОПК касаят дейността на лицето като едноличен търговец, по отношение на която той има задължение да води счетоводна отчетност. Съдът е приел за несъществено нарушение и невключването в анализа на касовите наличности на доходите от трудови правоотношения, които лицето твърди, че е получило през ревизираните периоди, доказателства за наличието на които са ангажирани в съдебната фаза, като в декларациите по чл. 124, ал. 3 от ДОПК такива доходи не са посочени. Съдът е приел за неоснователно и твърдението за недопустимост на ревизионния акт в обжалваната му част, с която са установени задължения по чл. 30 и 31 за 2003 г. поради изтичане на срока по чл. 109 от ДОПК, тъй като лицето е следвало да подаде декларация по чл. 41 от ЗОДФЛ (отм.) най-късно до 14.01.2003 г. или непосредствено преди започване на дейността, петгодишният срок по чл. 109 започва да тече от изтичането на годината, през която е подадена или е следвало да бъде подадена декларация, т. е. от 1.01.2004 г. и към датата на образуване на ревизионното производство през месец септември на 2007 г. този срок не е изтекъл.

По отношение на правилното приложение на материалния закон, административният съд е приел, че жалбата на задълженото лице е основателна за 2001 г. и 2002 г. На първо място са приети за основателни възраженията за несъответствие между приетото от ревизиращия екип за разход за издръжка на домакинството съобразно броя на лицата и средния разход на лице по данни от НСИ, като в тази насока съдът е възприел данните на последния и е посочил съответните суми, като за е посочил, че за разход на жалбоподателя следва да бъдат приети половината от средствата, установени по този ред предвид разпоредбата на чл. 25 от СК. На отделен ред съдът е обсъдил и възраженията за невключване в баланса на получени доходи от "Параходство БМФ"- АД, получени през 2001 г., както и за неотразяване в началното салдо на получени суми от възнаграждение и кредити. По отношение на последните не се съдържа оплаквания в жалбата на Д "ОУИ" - гр. Варна и те не следва да бъдат обсъждани в тази част от решението, а при разглеждане на жалбата на задълженото лице, което има нарочни оплаквания срещу изводите на съда в тази насока. По отношение на доходите от "Параходство БМФ" - АД, получени през 2001 г. първоинстанционният съд е приел, че те следва да бъдат включени като приходи за годината предвид представените в хода на делото писмени доказателства. На база на това съдът е съставил баланс на приходите и разходите - л. 131 от първоинстанционното решение, според който за 2001 г. в приходите следва да бъдат включени суми както следва: - 136 лв. изтеглени от банкова сметка, 1 971,16 лв. от дейност като едноличен търговец, 1 025,89 лв. възнаграждение от "БМФ", 17 637,95 лв. постъпления от банкова сметка, а в разходите следва да се включат 2 580 лв., половината от средствата за живот за домакинството и 392 лв. внесен през годината патентен данък, или е налице превишаване на приходите над разходите в размер на 17 799 лв.

По отношение на данъчната основа за 2002 г. съдът е приел, че представените доказателства за полаган труд на кораб по договор с работодател, регистриран в Република Гърция установяват доход, но доходите получени след 22.01.2002 г. следва да се считат за обложени в държавата, където подлежат на облагане печалбите от експлоатирането на корабите - чл. 15, т. 3 от СИДДО, но с оглед на забраната за влошаване на положението на жалбоподателя останалата част от тези постъпления не следва да бъдат включвани в данъчната основа. В изготвения от съда баланс за 2002 г. е прието, че в приходите следва да бъдат включени сумата 1 250 лв. от дейност като едноличен търговец и 9 861,48 лв. постъпления по банкова сметка, а в разходите следва да бъдат включени 2 938 лв. - половината от разходите от средствата за живот на домакинството и 594,66 лв. вноска за погасяване на банков кредит към БАКБ, или е налице превишение на приходите над разходите в размер на 7 578,82 лв.

На база на изложеното и прието, че след като облагането за 2001 и 2002 години е формирано по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК, като основата представлява превишение на разходите над приходите, то това е опровергано от събраните по делото доказателства и РА следва да бъде отменен в тази му част.

За облагането за 2003 г. административния съд е приел, че по изложените по-горе мотиви установеното от съда превишение на приходите над разходите не следва да бъде приемано за начално салдо в баланса за касовата наличност. Прието за неоснователно твърдението, че в баланса за 2003 г. не следва да включва сумата 7 500 лв. лични средства за закупен през периода, тъй като в нотариалния акт е посочено, че сумата е изплатена напълно на купувачите. Първоинстанционният съд е констатирал несъответствие между посочената в баланса по ревизионния акт сума от 7 500 лв. и посочената в нотариалния акт 7 500евро, но в съответствие със забраната за влошаване на положението на жалбоподателя не следва да се отразява левовата равностойност на действително заплатената сума в евро. Административният съд е изложил мотиви, че за 2003 г. констатациите на органа по приходите на РА съответстват на установените факти по време на ревизията, като по време на съдебното производство не са ангажирани доказателства, които да опровергават констатациите за извършваната от лицето през годината дейност ресторантьорство, която е облагаема с данък по чл. 30 и чл. 31 от ЗОДФЛ (отм.) - патентен данък. Съдът е приел за неоснователно възражението на задълженото лице, че по реда на чл. 122 от ДОПК не могат да бъдат установявани задължения за патентен данък, тъй като подобна забрана не съществува.

За 2004 и 2005 г. не са установени задължения с РА и в тази част не извършвано обсъждане.

За определените задължения за 2006 г. съдът се е занимал с основния спор между страните, свързан с това, следва ли да бъдат признати разходи във връзка дейностите, извършвани по търговеца по договор с Община - Шумен, като по този начин бъде обложена не цялата получена сума, а само реално получената печалба. На база на анализ на представените доказателства в съдебното производство е прието, че те не установят евентуално извършени разходи, поради което правилно в данъчната основа са включени установените приходи, без да бъдат приспаднати недоказани разходи за дейността. Съдът е приел, че неоснователно в данъчната основа е включена сумата 1 769,60 лв., преведена от Община - Шумен във връзка с освобождаване на внесена банкова гаранция /л. 542/, която няма качеството на приход, тъй като първо е била внесена като обезпечение съгласно договора, а след изпълнението му върната на търговеца. На база на това съдът е определил, че за 2006 г. данъкът по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) възлиза на 8 801,40 лв., и съответни лихви от 1 232,08 лв., като над тези суми РА се явява незаконосъобразен и следва да бъде отменен.

По отношение на определените задължения за данък общ доход за 2001 и 2002 г.

В касационната жалба на Д "ОУИ" - гр. Варна против отменителната част от решението за задълженията за данък общ доход 2001 и 2002 г. се прави оплакване, че от страна на административния съд е допуснато нарушение на материалния и процесуалния закон, както и че е налице необоснованост, като на практика оплакванията се изразяват в описание на фактическата обстановка, възприета в ревизионния акт и тази, възприета от административния съд. От изложеното в жалбата може да бъде изведен изводът, че оплакванията на касатора се свеждат до това, че административният съд не съобразил обстоятелството, че по банковата сметка в "Сж Експресбанк" - АД за 2001 г. са внесени 8 528,93 щ. д, или 18 969,05 лв., а са изтеглени 8 522 щ. д., или 19 193,84 лв., и при наличност на 2,00 щ. д. наличност към 1.01.2001 г. ревизиращият екип е приел, че паричните средства по въпросната сметка са свързани с дейността на едноличния търговец и не са с неустановен произход. Посочва се още, че като се към изготвения баланс от органа по приходите се прибавят сумите по получено възнаграждение от "Параходство БМФ" - АД в размер на 1 025,89 лв. е налице превишение на разходите над приходите в размер на 467,74 лв. По отношение на 2002 г. се прави аналогично оплакване, че не е съобразено извършеното движение по същата банкова сметка - внесени и изтеглени суми, при което при изготвения баланс е установено превишение на разходите над приходите в размер на 5 435,89 лв., върху която сума са определени задълженията за данък общ доход и лихви за забава.

Макар и да е постановено в частта за 2002 г. в полза на задълженото лице, в неговата жалба се прави оплакване за неправилно приложение на материалния закон по отношение на изводите на съда за сумите, получени като възнаграждения за работа при гръцки работодател. Навеждат се доводи, че изводите на съда в тази насока с в противоречие с материалния закон, тъй като сумите не следва да се включват в данъчната основа по силата на чл. 16 от ЗОДФЛ (отм.), а не че с тях се влошава положението на жалбоподателя.

От касатора Стефан Букоров се правят оплаквания относно изводите на съда началното салдо към 2001 г. Навеждат се доводи, че съдът неправилно е приел, че сумата от 16 000 щатски долара е по евентуално получен кредит и поради това правилно не е била взета предвид от ревизията, без да бъде съобразено, че между страните по делото няма спор относно това, че сумата е получена по силата на договор за кредит от 20.11.2000 г., сключен с Българо-американската кредитна банка, а на практика спорът се свежда до това, дали сума следва да бъда отчетена в началното салдо, който въпрос не е намерил отговор в мотивите на решението, тъй като съдът не е отделил спорното от безспорното.

В същата касационна жалба се правят и оплаквания по същество относно провеждане на ревизията при условията на чл. 122 и сл. от ДОПК. Навеждат се доводи, че изводите на органа по приходите за наличие на условия по чл. 122, ал. 1, т. 4 и 5 от ДОПК не намират подкрепа в доказателства, събрани по време на ревизията, а само при наличие на такива фактическите констатации на РА се ползват с презумпция за вярност. Посочва се още, че изводът на съда, че наличието на чл. 122 от ДОПК се установява от подадените декларации по чл. 124, ал. 3 от ДОПК е неверен, тъй като до подаване на такава декларация се стига след като първо бъдат установени факти по чл. 122, ал. 1 от ДОПК.

По така направените оплаквания настоящата инстанция намира за установено следното:

Доколкото е преюдициален спрямо останалите оплаквания, на първо място следва да бъде разгледан въпросът за наличието на условия по чл. 122, ал. 1 от ДОПК за провеждане на ревизията по специален ред. Изводите на административния съд, който е възприел констатациите на органа по приходите в тази насока, са правилно и обосновани на фактите и обстоятелствата по делото.

От данните по делото е видно, че ревизията е проведена по реда на чл. 122 и сл. от ДОПК, тъй като е установено наличието на обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 4 и 5 от кодекса. Според чл. 122, ал. 1 от кодекса, органът по приходите може да приложи установения от съответния закон размер на данъка към определена от него по реда на алинея втора основа, когато са налице обстоятелствата, посочени в т. 1 - 7. Точка 4 квалифицира като такова обстоятелство липсата или непредставена счетоводна отчетност съгласно Закона за счетоводството или воденото счетоводство не дава възможност да установяване на основата за данъчно облагане, както и когато документите, необходими за установяване на основата за облагане с данъци или за определяне на задължителните осигурителни вноски са унищожени не по установения ред, а точка 5 квалифицира като такова обстоятелство липсата на документи, необходими за установяване на основата за облагане с данъци или същите са повредени до степен негодни за ползване. В конкретния случай след връчване на искане на представяне на счетоводни документи във връзка с дейността на ревизираното лице през проверявания период същото е представило само част от наличната счетоводна документация, като за останалите е представил доказателства, че в едно заведенията, стопанисвани от него като едноличен търговец е възникнал пожар, при който е унищожена документация, както и е направил твърдения, че част от документите се намират в счетоводителката, която не желае да ги предостави. При така наложената фактическа обстановка се налага изводът, че са налице обстоятелствата по чл. 122, ал. 1, т. 4 и 5 от ДОПК, като от законова гледна точка е без значение по какви причини са налице тези обстоятелства - по вина на задълженото лице, вина на трето лице, непреодолима сила и прочие. Поради това оплакването за допуснато нарушение на процесуалните правила относно начина на провеждане на ревизията се явява неоснователно.

Неоснователно е и оплакването относно не включването на сумата 16 000 щатски долара в началния баланс на наличните суми на ревизираното лице за 2001 г. Възражения в тази насока са правени от жалбоподателя и са ангажирани доказателства в тази насока, по отношение на които административният съд се е задоволил само в едно изречение да посочи, че твърдението за предполагаеми суми не е подкрепено с никакви доказателства.

Оставайки на страна въпроса относно начина на излагане на мотивите, настоящата инстанция намира по същество за верен изводът на приходната администрация и първоинстанционния съд, че в началното салдо за 2001 г. не следва да бъде включена сумата 16 000щатски долара. От събраните по делото доказателства действително се установява, че по силата на договор за заем от 20.11.2000 г., сключен между Българо-американската кредитна банка от една страна като заемодател и жалбоподателя Стефан Букоров, неговата съпруга и родителите му от друга страна като заемодатели, банката е отпуснала заем в размер на 16 000 щатски долара, като в договора е посочено, че въпросната сума се отпуска за потребителски нужди и/или собствен бизнес. От събраните в хода на делото доказателства се установява, че по-голямата част от тази сума - 15 124,50 долара е преведена на 1.12.2000 г. по сметката на съпругата на задълженото лице в ОББ - АД, на която дата е и изтеглена от нея и към 31.12.2000 г. по сметката са останали налични 93,82 щатски долара. Доказателства относно това, за какво са били употребени тези суми не са ангажирани както по време на ревизионното производство, така и по време на административното и съдебното обжалване. При това положение е направен обоснован извод, че тази сума не следва да бъде включена в началния баланс.

Неоснователно е оплакването на касатора Д "ОУИ" - гр. Варна относно изводите на съда за незаконосъобразност на РА в частта му относно определените задълженията за данък общ доход за 2001 г. От констативната част на РА, както и от мотивите на ревизионния доклад, където установените обстоятелства по време на ревизията се установени твърде подробно, се установява, че данъчната основа за 2001 г. е определена от органа по приходите както следва: приходи - 136 лв. - парични средства, налични по банкова сметка на лицето и 1 971,16 лв. приход като едноличен търговец и разходи: - 2 984,00 лв. средства за живот на домакинство и 392,00 лв. платен патентен данък, или превишение на разходите над приходите с 1 268,84 лв. При образуване на данъчната основа не е взета под внимание твърдението на лицето, че банкова сметка има налични, като е прието, че паричните средства по нея са свързани с дейността на лицето като едноличен търговец и натрупването по сметката е изтеглено в рамките на същата година и сумата не е налична. Начинът на определяне на данъчната основа за процесната година от страна на административният съд бе описан по-горе, като и в тази си част решението също не е добре мотивирано /на практика в по-голяма част от решението се правят съответни изводи, без те да се мотивират с позоваване на правни норми, доказателства и прочие/. От изложеното все пак може да бъде направен извод, че на практика съдът е уважил възражението на задълженото лице, че през 2001 и 2002 г. той е работил на кораби към гръцки работодател и постъпленията по банковата сметка съставлява получавано от там трудово възнаграждение. Този негов извод обаче е необоснован на фактите и обстоятелствата по делото. От данните по делото е видно, че доводи в тази насока са ангажирани от жалбоподателя едва във фазата на съдебното производство и това обстоятелство не е проверявано по време на ревизията. От друга страна, представените доказателства от задълженото лице в тази насока установяват само това, че през 2001 г. и 2002 г. той е работил на кораби при гръцки работодател, но по никакъв начин не установяват размера на тези възнаграждения, както и че постъпленията по банковата сметка са свързани с тези трудови правоотношения. Доколкото констатациите на процесния ревизионен акт с ползват с обвързваща доказателствена сила - чл. 124, ал. 2 от ДОПК, то в тежест на задълженото лице е да обори същите с пълно насрещно доказване, каквото не е проведено в случая.

По тези причини не следва да бъде обсъждано оплакването на задълженото лице относно това къде следва да бъдат обложени получените суми от трудовото правоотношение с чужд работодател.

От друга страна, административният съд е посочил, че при определяне на разходите за живот следва да се възприеме посоченото от Националния статистически институт относно разход на едно лице за съответните години, без обаче да изложи никакви мотиви защо не възприема изложеното от органа по приходите в тази насока, което също е основано на справка на същия институт. Въпросното доказателство се намира на л. 73 от делото, представлява таблица, озаглавена "Паричен разход на домакинствата по групи разходи", без да има означение от кого е издадена и дали действително е издадена от Националния статистически институт. В частта относно разходите за живот на едно лице констатациите на РА също се ползват с обвързваща доказателствена сила и за тяхното оборване следва да бъде извършено пълно насрещно доказване, за каквото не може да се приеме посоченото доказателство.

Специално за 2001 г. в хода на делото са представени писмени доказателства, че през годината лицето е получило трудово възнаграждение от "Параходство Български морски флот" - АД в размер на 1 025,89 лв. и същото правилно е зачетено като приход, независимо, че не е било изложено в декларацията по чл. 124, ал. 3 от ДОПК /за 2001 г. такава не е подадена/ и доказателства и доводи в тази насока са представени едва в хода на съдебното производство. Следва да бъде посочено, че за същата година лицето е ангажирало и доказателства относно получени командировъчни суми от същия работодател, за които суми не са коментирани в мотивите, независимо, че същите съставляват приход.

На база на представените доказателства относно получени приходи от трудово възнаграждение и командировъчни следва да бъде прието, че те оборват констатациите на РА за превишение на разходите над приходите за 2001 г. и правилно РА е бил отменен в частта му относно определени задължения за данък общ доход за 2001 г., както и за лихви за забава. Като правилно и законосъобразно решението на административния съд следва да бъде оставено в сила в тази му част.

Не така стоят нещата обаче относно частта от решението, с която РА е отменен относно определени задължения за данък общ доход за 2002 г. От констативната част на РА и РД се установява, че органът по приходите е определил данъчната основа като за приходи е приел сумата 1 250 лв. деклариран доход като едноличен търговец, а като разход са посочени сумата 3 490 лв. средства за живот на домакинство и 594,86 лв. вноски по кредита към БАКБ, или превишение на разходите над приходите с 2 764,66 лв., която сума е определена за данъчна основа. По изложените по-горе мотиви следва да бъде прието, че тези констатации на РА не са оборени от задълженото лице.

Като е приел друго и е отменил РА в тази му част като незаконосъобразен, Варненският административен съд е постановил едно неправилно решение, което следва да бъде отменено в тази му част и вместо него следва да бъде постановено друго такова, с което жалбата против РА бъде отхвърлена в тази й част.

По отношение на определените задължения за данък за 2003 г.

Спрямо тази част от решението в жалбата на касатора Стефан Желязков Букоров се правят следните оплаквания:

• немотивирано съдът е приел, че при съставяне на баланса за 2003 г. не следва да бъдат включени констатираните от самия него превишения на разходите над приходите за 2001 и 2002 г.;

• допуснато нарушение на материалния закон изразяващо се в това, че неправилно съдът е приел, че по реда на чл. 122 и сл. от ДОПК могат да бъдат определени задължения за патентен данък, което противоречи на естеството на данъка;

• след като съдът е възприел доводите му относно размера на издръжката на едно домакинства, то неправилно не е коригирал данъчната основа в тази й част;

• съдът не е посочил защо установеното от него несъответствие между посочените в нотариалния акт сума в размер на 7 500 евро и нейната левова равностойност води до влошаване на положението на жалбоподателя, тъй като според него това несъответствие е в полза на фиска;

• съдът не е посочил в своето решение коя част от данъчната основа за 2003 г. е определена по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК, тъй като е направил мотиви, че наличието на условия по чл. 122, ал. 1 от ДОПК касаят дейността на лицето като едноличен търговец, а навсякъде при определяне на данъчна основа органът по приходите е ползван декларираното от жалбоподателя в декларацията му по чл. 41 от ЗОДФЛ (отм.)

Решението на административния съд е правилно като краен резултат в тази си част, поради което по съществото си оплакванията се явяват неоснователни.

Вярно е изложеното от касатора, че административният съд немотивирано /"по изложените по-горе мотиви", които мотиви обаче са в обратния смисъл/ е приел, че констатираното от него превишение на приходите над разходите за 2001 г. и 2002 г. не следва да бъде включвано в началното салдо за 2003 г. По изложените по-горе мотиви в настоящето решение относно начина на определяне на данъчната основа за 2001 и 2002 години този извод се явява правилен.

Направеното оплакване за допуснато нарушение на материалния закон относно определени задължения за патентен данък за 2003 г. по реда на чл. 122 и сл. от ДОПК като противоречащо на естеството на данъка, се явява неоснователно. От данните по делото е видно, че ревизията е с предмет установяване на данък върху доходите на физическите лица за 2001 - 2006 г.; патентният данък е окончателен годишен данък, с който се облагат доходите на лицата, извършващи дейностите посочени в чл. 31 и 32 от ЗОДФЛ (отм.); в хода на ревизията е установено, че през 2003 г. лицето е извършвало подобен вид дейност /ресторантьорство/, за която не е подадена декларация по чл. 43 от

ЗОДФЛ (отм.), което покрива хипотезата по чл. 122, ал. 1, т. 1 от ДОПК, макар и да не е посочена изрично в РА; законът - чл. 122 и сл. от ДОПК не установява забрана за определяне на задължения патентен данък по този ред и такъв извод не може да бъде направен от самото естество на данъка, какъвто довод е наведен в жалбата. Видът и характерът на фактически осъществяваната дейност е едно обстоятелствата, посочени в чл. 122, ал. 2, т. 1 от ДОПК за определяне на основата за облагане с данъци, а видът и характерът на извършваната дейност е едно от условията, които определят една дейност като патентна.

По изложените по-горе мотиви относно определяне на размера на разходите за издръжка на едно домакинство направеното оплакване спрямо въпросната част от решението се явява неоснователно.

Неоснователно е и оплакването относно изводите на съда за влошаване на положението на жалбоподателя относно заплащане на сумата 7 500 евро по нотариален акт 145/24.01.2003 г. Административният съд се е занимал с този въпрос във връзка с направено възражения в жалбата до него относно включване в баланса за 2003 г. на сумата 7 500 лв. по извършена продажба от страна на родителите на ревизираното лице на него и на съпругата му на недвижим имот, според който сумата не е заплатена, а ще се заплаща тепърва и доказателства в тази насока не събрани. Анализирайки изложеното в нотариалния акт /приложен на л. 298 от административната преписка/ административният съд правилно е приел, че ревизираното лице и съпругата му са заплатили на продавачите сумата 7 500 евро. Продължавайки по-нататък в анализа си съдът е приел, че е налице противоречие между заплатената сума, посочена в акта - 7 500 евро и включената в баланса сума - 7 500 лв., но това несъответствие предвид забраната за влошаване на положението на жалбоподателя не следва да се взема предвид. С оглед презумпция за съвместен принос по СК следва да бъде прието, че сумата 7 500 евро е заплатена от двамата съпрузи, поради което приетата в баланса сума от 7 500 лв. касае частта на ревизираното лице, а курсовата разлика предвид левовата равностойност на еврото е незначителна и не променя крайния резултат.

На последно място се явяват неоснователни оплакванията относно начина на определяне на данъчната основа по чл. 122, ал. 2 от ДОПК. Видът и характерът на извършваната дейност, платените данъци и други публични вземания, подадените данъчни декларации влизат в кръга на обстоятелствата, посочени в чл. 122, ал. 2, т. 1 - 16 от ДОПК относно определяне на данъчната основа. В този смисъл няма никаква законова пречка декларираният от ревизираното лице приход като едноличен търговец да бъде използван като едно от обстоятелствата за определяне на данъчната основа. До определяне на данъчната при използване и на други обстоятелства се стига поради наличието на условия по чл. 122, ал. 1 от кодекса, а ако задълженото лице не е съгласно с начина на определяне на данъчната основа от ревизиращия екип, то следва да ангажира съответни надлежни доказателства и да обори същата, което не е сторено в случая и правилно административният съд е отхвърлил жалбата в тази й част като неоснователна.

При условията на чл. 221, ал. 2 от АПК решението на Варненския административен съд следва да бъде оставено в сила в тази му част.

По отношение на определените задължения за данък общ доход за 2006 г.

Спрямо тази част от решението на Варненския административен съд в жалбата на касатора Стефан Желязков Букоров се правят оплаквания относно изводите на съда за недоказаност на твърдяни разходи във връзка с предоставена услуга на Община - Шумен. В тази насока се правят оплаквания, че обобщените разходи за реализирана печалба са обстоятелство, което служи на органа по приходите за определяне на данъчната основа по чл. 122, ал. 2, т. 12 от ДОПК, но когато такива доказателства за извършените разходи се предоставят от задълженото лице, те не се кредитират от съда.

Направеното оплакване е неоснователно.

От данните по делото е видно, че в хода на ревизията лицето е получило от Община - гр. Шумен сумата 39322,31 лв. по сключен договор за услуга. Въпросната сума е включена в прихода на търговеца за периода, като се е развил спор следва ли да бъдат включени разходи по извършване на услугата. В хода на ревизията лицето е ангажирало доказателства - фактури, издадено от "Лес Комерс 94" - ЕООД, но за тях е прието, че са неотносими към предмета на договора за услуга. От констативната част на РД се установява, че органът по приходите не е признал такива поради липса на документи, удостоверяващи извършването им, поради което целият размер на сумата е включена като приход.

При съдебното обжалване са ангажирани писмени доказателства - договори, сключени между друг търговец и друга община за подобна дейност. Същите правилно не са кредитирани от съда, доколкото не е налице идентичност на предмета на договорите за услуга. Изложеното в жалбата, че обобщеният размер на печалбата съставлява обстоятелство за определяне на данъчната основа по чл. 122, ал. 2 от ДОПК по същество е вярно, но по отношение на определянето й от ревизиращия орган. Дори теоретично да се приеме, че по този ред могат да бъдат определени разходи на проверяваното лице, то следва да бъдат ангажирани доказателства в тази насока. Конкретно ангажираните от жалбоподателя не могат да обосноват размера на извършения разход поради различия в предмета на договорите. Нормалният и законосъобразен начин за установяване на разходите е посочен в ЗСч. - чрез издаване на съответни първични счетоводни документи, каквито доказателства не са ангажирани.

Като правилно и законосъобразно решението следва да бъде оставено в сила в тази му част.

В касационната жалба на Д "ОУИ" - Варна против отменителната част на решението се прави оплакване, че то е неправилно от процесуална гледна точка, тъй като в тази си част РА не е бил обжалван по административен ред, поради което не може да бъде обжалван и по съдебен. Макар и да не е посочено изрично, от изложеното може да бъде направен извод, че по същество се прави оплакване за недопустимост на решението в тази му част.

Направеното оплакване е основателно.

Съгласно чл. 156, ал. 2 от ДОПК ревизионният акт не може да се обжалва по съдебен ред в частта, в която не е обжалван по административен ред. От изложеното в т. 4 на жалбата на Стефан Желязков Букоров до директора на Д "ОУИ" - гр. Варна /л. 578 - 580 от административната преписка/ е видно, че по отношение на задълженията за 2006 г. РА е обжалван само относно неправилно приложение на чл. 30, ал. 3 от ЗОДФЛ (отм.), както и относно размера на облагаемата печалба по извършената услуга на Община - гр. Шумен, но не и относно включването в баланса като приход на сумата 1 769,60 лв., преведена от Община - Шумен във връзка с освобождаване на внесена банкова гаранция /л. 542/, която няма качеството на приход, тъй като първоначално е внесена като обезпечение съгласно договора, а след изпълнението му върната на търговеца. В тази си част РА се явява действително незаконосъобразен, но като необжалван по административен ред, той е влязъл в сила и жалбата до съда в тази част се явява недопустима.

Произнасяйки се по нея и отменяйки РА в тази му част, административният съд е постановил едно недопустимо решение, което при условията на чл. 221, ал. 3 от АПК следва да бъде обезсилено и производството по делото следва да бъде прекратено в тази му част.

При този изход на делото Стефан Желязков Букоров следва да бъде осъден да заплати на Д "ОУИ" - Варна още 201,47 лв. юрисконсулско възнаграждение.

Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2 и 3 и чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на първо А отделение,