Решение № 5624 от 24.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12662/2013 г.

Решение № 5624 от 24.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12662/2013 г., III о., докладчик председателят Галина Христова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационната жалба на Свилен Жеков, в качеството му на председател на Държавната комисия по хазарта срещу осъдителната част на Решение № 94 от 18.06.2013 г., постановено по адм. дело № 661/2012 г. от Административен съд Добрич. В жалбата се излагат мотиви за наличието на отменителните основания по чл. 209, т. 3 от АПК, иска се частичната отмяна на съдебния акт и постановяване на решение, с което да се отхвърли изцяло предявеният от "БЕСТ КАРТ" ЕООД иск. Прави се възражение по смисъла на чл. 78, ал. 5 от ГПК.

Ответната страна - "БЕСТ КАРТ" ЕООД, чрез процесуалния си представител адв. Диан Иванов, в писмен отговор поддържа становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски.

Процесуалният представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Настоящата инстанция, като взе пред вид доводите на страните и доказателствата по делото, намери за установено следното:

Касационната жалба е депозирана в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е частично основателна при следните съображения:

С обжалваното решение, постановено по реда на чл. 203 от АПК вр. чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ, съдът от първата инстанция е ОСЪДИЛ Държавна комисия по хазарта (ДКХ) гр. София да заплати на "БЕСТ КАРТ" ЕООД със седалище и адрес на управление в гр. Добрич, ЕИК 124611645, представлявано от Милена Любенова Цонева, сумата от 1000 лева, представляваща обезщетение за претърпени преки имуществени вреди, изразяващи се в извършването на разход за заплащане на наем за м. февруари 2008 г., вследствие от изпълнението на отмененото на 27.10.2009 г. с решение на ВАС по адм. дело № 3685/2009 г., решение № 104/22.01.2008 г. на ДКХ, ведно с обезщетение за забава в размер на 303,08 лв., за периода от 27.10.2009 г. до 29.09.2012 г. - датата на подаване на исковата молба; ОСЪДИЛ е Държавна комисия по хазарта да заплати на "БЕСТ КАРТ" ЕООД сумата от 79 239. 60 лв., представляваща обезщетение за пропуснати ползи - нереализиране на печалби от 22 броя игрални автомати за периода от 06.02.2008 г. до 13.08.2008 г., вследствие от изпълнението на отмененото на 27.10.2009 г., като незаконосъобразно, с решение на ВАС по адм. д. № 3685/2009 г., решение № 104/22.01.2008 г. на ДКХ, ведно с обезщетение за забава върху горепосочената главница в претендирания по делото размер на 5 075 лв., за периода от 27.10.2009 г. до 29.09.2012 г. - датата на подаване на исковата молба, като е ОТХВЪРЛИЛ иска за разликата до 160 000 лв.; ОТХВЪРЛИЛ е иска на "БЕСТ КАРТ" ЕООД срещу Държавната комисия по хазарта за заплащане на сумата от 19 800 лв., представляваща обезщетение за преки имуществени вреди от платен алтернативен данък по ЗКПО за периода от 01.02.2008 г. - 07.11.2008 г., ведно с акцесорния иск за присъждане на обезщетение за забава върху тази главница в размер на 5 075 лв., считано от 15.01.2009 г. до датата на подаване на исковата молба.; ОТХВЪРЛИЛ е иска на "БЕСТ КАРТ" ЕООД срещу Държавната комисия по хазарта за заплащане на сумата от 8 900 лв. - обезщетение за преки имуществени вреди, поради заплатени работни заплати и осигуровки на четирима души, обслужващ персонал за периода от 01.02.2008 г. до 07.11.2008 г., ведно с акцесорния иск за присъждане на обезщетение за забава върху горепосочената главница в размер на 5 075 лв., считано от 30.12.2008 г. до датата на подаване на исковата молба.

За да постанови този резултат съдът е приел за допустими обективно съединените искове срещу ДКХ за заплащане на сумата от общо 200 000 лв., представляваща обезщетение за причинени преки имуществени вреди, за пропуснати ползи и обезщетение за забава, в резултат от отмененото, като незаконосъобразно, Решение № 104 от 22.01.2008 г. на ДКХ, с което е отнето разрешение с № 1308/2007 г. и е затворена зала за хазартни игри с игрални автомати, находяща се в гр. Добрич, ул. "25-ти септември" № 19 за периода от 01.02.2008 г. до 07.11.2008 г. Претедираните имуществени вреди са определени от търговското дружество като: 1. преки имуществени вреди - загуби в общ размер на 29 700 лв., от които: 19 800 лв. - дължим алтернативен данък по ЗКПО за деветте месеца, през които игралната зала не е работила; 1000 лв. - платен наем за помещението, в което се намират игралните автомати за месец февруари 2008 г. и 8 900 лв. - заплатени работни заплати и осигуровки на четирима души, обслужващ персонал; 2. пропуснати ползи в размер на 160 000 лв. за периода от 01.02.2008 г. до 07.11.2008 г.; 3. обезщетения за забава върху сумите на четирите главни иска в размер на по 5 075 лв. за всеки главен иск, дължим от момента на издаване на незаконосъобразния административен акт до момента на подаване на исковата молба - 27.09.2012 г. и 4. законна лихва върху посочените суми от датата на предявяване на иска до пълното им изплащане.

От доказателствата по делото съдът е установил, че с решение № 104 от 22.01.2008 г., ДКХ е отнела разрешение № 1308 от 04.10.2007 г. на "БЕСТ КАРТ" ЕООД за игрална зала в гр. Добрич, ул. "25-ти септември" № 19 и е допуснала предварително изпълнение на акта, на основание чл. 60, ал. 1 от АПК. Въз основа на заповед № П-018/01.02.2008 г. на Председателя длъжностни лица от Комисията предприемат действия в изпълнение на решението и запечатват обекта, за което е съставен Протокол № 001 от 06.02.2008 г. В протокола са описани намиращите се в залата 22 броя игрални автомати, отбелязано е че същите са изключени, намират се в неработещ режим по време на проверката и са оставени на отговорно пазене при управителя на дружеството - Милена Цонева.

При обжалването допуснатото предварително изпълнение е отменено с Определение № 8957 от 23.07.2008 г., постановено по адм. дело № 8477/2008 г. от Върховният административен съд при осъществяване на контрол за законосъобразност на определение на АССГ по адм. дело № 846/2008 г. В резултат от отмяната на допуснатото предварително изпълнение на акта, председателят на ДКХ, със заповед от 11.08.2008 г., е наредил да се извърши разпечатване на игралните съоръжения и залата на ищеца, което съгласно приложения по делото Протокол е станало на 13.08.2008 г.

С Решение от 21.11.2008 г., постановено по адм. дело № 815/2008 г. от Административен съд София-град, е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решението за отнемане на лиценза за процесната зала. Касационната инстанция, с Решение № 12591 от 27.10.2009 г., по адм. дело № 3685/2009 г. на ВАС, V отделение, постановено по съществото на правния спор, отменя, като незаконосъобразно, Решение № 104 от 22.01.2008 г. на Държавната комисия по хазарта, въз основа на което е отнето разрешение № 1308/2007 г. за организиране на хазартни игри с игрални автомати на "БЕСТ КАРТ" ЕООД за игралната зала в гр. Добрич, ул. "25-ти септември" № 19.

Въз основа на изложеното съдът е приел за безспорно установено, че ищецът извършва хазартна дейност в процесния обект. Приел е също, че обектът работи 24 часа, т. е. без почивен ден и разполага с 22 бр. игрални автомати; внася данък по ЗКПО, като подава декларации всяко тримесечие от 2007 и 2008 г.; заплаща наем за процесното помещение, като разходът е деклариран пред НАП в предоставена справка-декларация по чл. 73 от ЗДДФЛ от 18.03.2009 г.; за периода от м. февруари 2008 г. до м. декември 2008 г. в процесната зала са назначени 4 работника, на които са изплатени трудови възнаграждения в размер от по 920 лв. месечно на човек и осигуровки в размер по 188, 60 лв. на човек месечно; средно-дневната чиста печалба от един игрален автомат на ден би била 20,10 лв. през 2008 г. (съгласно заключението на назначената по делото експертиза).

При тази фактическа установеност съдът е направил извод, че предпоставките на чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ за налице и искът е частично основателен и доказан досежно преките имуществени вреди от 1 000 лв., представляващи разходи за наем за м. февруари 2008 г., ведно с лихвата за забава от 27.10.2009 г. (датата на влизане в сила на съдебния акт на ВАС) до 28.09.2012 г. (датата на подаване на исковата молба) в размер на 303. 08 лв., както и досежно претенцията за пропуснати ползи под формата на нереализирана печалба в размер на 79 239. 60 лв., ведно с лихвата за забава в размер на 5 075 лева, които са в пряка причинна връзка с незаконосъобразния административен акт.

Съдът е приел за доказано по безспорен и категоричен начин, че всичките 22 бр. игрални автомати са били в работен режим и е подкрепил този си извод с наличието на Констативен протокол № 1466 от 19.11.2008 г., според който при извършената на тази дата проверка автоматите са се намирали в работен режим, от една страна. От друга не е установил наличие "на факти и обстоятелства, които да пораждат дори съмнение за изправността на игралните съоръжения". На тази база съдът е приел за доказан факта, че ищецът е претърпял пропуснати ползи за периода от 02.06.2008 г., когато игралната зала е била запечатана, до 13.08.2008 г., поради запечатването на 22 бр. функционални игрални автомати.

Решението е неправилно в частта, с която ДКХ е осъдена за заплати на "БЕСТ КАРТ" ЕООД обезщетение за пропуснати ползи.

1. От приложените по делото доказателства е видно, че на 02.06.2008 г., когато игралната зала е била затворена игралните автомати - 22 бр. - не са били в работен режим - В Протокол № 001 от 06.02.2008 г. изрично са описани намиращите се в залата 22 броя игрални автомати, отбелязано е че същите са изключени, намират се в неработещ режим по време на проверката и са оставени на отговорно пазене при управителя на дружеството - Милена Цонева. На 13.08.2008 г., когато залата е отворена, не е отразено състоянието на игралните автомати. При това положение обстоятелството, че на 19.11.2008 г. автоматите са се намирали в работен режим, което е отразено при извършена проверка, не доказва факта, че и на 06.02.2008 г. или на 13.08.2008 г. това е било така. В този смисъл е основателно възражението на процесуалния представител на ДКХ, че ищецът не се е справил с доказателствената тежест, а съдът необосновано е приел за доказан факта за наличие на пропусната полза под формата на нереализирана печалба.

В съответствие с правилото на чл. 154, ал. 1 ГПК, приложим субсидиарно в административния процес, страните са длъжни да докажат твърденията, на които основават своите искания и възражения. Ако може да се предположи, че при функциониране на игралната зала ищецът би получил увеличаване на имуществото си, т. е. че с оглед специфичните за случая обстоятелства са налице ползи, чието пропускане представлява закономерен резултат от постановяването на незаконосъобразен административен акт, то в случая техният размер не е доказан. Освен фактите, относими към основанието на претенцията - пропускане на твърдяната полза, предвидимост на същата към момента на постановяване на отменения административен акт и причинна връзка между пропуснатата полза и незаконосъобразния административен акт, на доказване от страна на ищеца подлежи и размерът на пропуснатата полза, като се съобрази, че по отношение на размера изискването за предвидимост не се отнася. Размерът на вредата следва да се доказва с относимите и допустими доказателства, които са в зависимост от вида на претендираните пропуснати ползи и подлежащите на установяване факти. В случая съдът е процедирал неправилно, като е основал своите правни изводи на предположение за състоянието, в което имуществото на ищеца би се намирало, ако в игралната зала функционират 24 часа в денонощието, през целия период, всичките 22 бр. автомати, за изправността на които отсъстват каквито и да било доказателства, вкл. и техническа документация.

Пропуснатата полза е елемент от фактическия състав, пораждащ правото на обезщетение. Поради това и при липса на изрично установена в закона презумпция за настъпването й, пропуснатата полза не се предполага, а следва да бъде доказана в процеса. Пропуснатата полза представлява реална, а не хипотетична вреда, това предположение винаги трябва да се изгражда на доказана възможност за сигурно увеличаване на имуществото и не може да почива на логическо допускане за закономерно настъпване на увеличаването.

1. Възражението на ДКХ досежно присъждането на 1 000 лева, представляващи обезщетение за вреди, произтичащи от задължение за заплащане на наем за игралната зала е неоснователно. От заключението на съдебно-счетоводната експертиза - л. 192 от делото- е видно, че след като се е запознал с представения му договор за наем от 01.11.2005 г. експертът е дал заключение, че месечният наем за игралната зала е в размер на 1 000 лева. Посочил е още, че в счетоводството на дружеството е отразен разход за наем през м. февруари 2008 г. в размер на 1 000 лв.

В проведеното на 06.02.2013 г. съдебно заседание експертизата е била приета след подробни разяснения (вж. в тази част отразеното на гърба на л. 212) и без оспорване от страните (вж. протокола от с. з. на гърба на л. 215). При това положение и при положение правилно съдът е приел за доказан разход за наем в размер на 1 000 лева за м. февруари 2008 г.

Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК Върховният административен съд, трето отделение