Решение № 6021 от 10.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1932/2010 г.

Решение № 6021 от 10.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1932/2010 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Илиана Славовска Производството е по реда на чл. 208-228 от АПК. Образувано е по жалба на Иван Димитров Кантарев от гр. Пловдив срещу решение № 15897 от 22.12.2009 г., постановено по адм. дело № 4241/2008 г. от тричленен състав Върховния административен съд - Трето отделение, с което е отхвърлена жалбата му против заповед № КВ-100 от 06.02.2008 г. на министъра на отбраната на Република България. Твърди, че решението е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано. По делото не били събрани доказателства относно наличието на военнослужещи, придобили право на пенсия, които същевременно са били допуснати до подбор и са назначени на длъжности по новия щат на поделение 22320-София. Моли съда да постанови решение, с което да отмени решението на първоинстанционния съд и върне делото за ново разглеждане от друг състав. Ответникът, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата и моли съда да постанови решение, с което да я отхвърли. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд - Петчленен състав при Втора колегия при извършената служебно проверка на атакуваното решение по реда на чл. 218, ал. 2 АПК и предвид наведените касационни основания приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от активно легитимирана страна в срока по чл. 211 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна, поради следните съображения: С обжалваното решение тричленният състав на ВАС е отхвърлил жалбата на Иван Димитров Кантарев от гр. Пловдив срещу заповед № КВ-100 от 06.02.2008 г. на министъра на отбраната на Република България, с която на основание чл. 128б, ал. 1, т. 2 и ал. 2, чл. 125, т. 2 и чл. 130, т. 2 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България (ЗОВСРБ) е прекратен договорът му за кадрова военна служба и същият е освободен от длъжност и кадрова военна служба и е зачислен в мобилизационния резерв. Въз основа на приетата по делото административна преписка е установено, че на основание чл. 80, ал. 4 от ЗОВСРБ и заповеди на министъра на отбраната на РБ № КВ-113 от 02.02.2007 г., променена със заповед № КВ-306:28.03.2007 г., заповед № ОХ-010 от 27.03.2007 г. и заповед на началника на Генералния щаб на БА № К-102/29.03.2007 г., считано от 01.06.2007 г. поделения 32740-с. Братово, 22650-с. Труд и 22320 - София са реорганизирани в поделение 22320-София. За назначаване на личен състав в поделение 22320-София по новия щат Ц-6168 е заповядано да бъде извършен подбор между личния състав на трите поделения. С цел създаване на необходимата организация при разместване на кадрите военнослужещи през 2007 г. министърът на отбраната е издал заповед № К-153 от 29.03.2007 г., с която е определил условията, реда и организацията за извършване на организационно-щатни промени и разместване на кадровите военнослужещи от ВВС през 2007 г., като на основание чл. 202, ал. 1 от Правилника за кадрова военна служба (ПКВС) отм. са назначени съответните комисии за подбор. На 11,12 и 13 април 2007 г. комисията за подбор, назначена със заповед на началника на Главния щаб на ВВС № К-153 от 29.03.2007 г., е извършила подбор след извършено надлежно атестиране, в резултат на който е взела решение за освобождаване на капитан Кантарев от заеманата до този момент длъжност командир на обслужваща рота в поделение 22650-Труд. Въз основа на приетата по делото съдебно кадрова експертиза съдът е приел, че при подбора комисията е предложила за освобождаване всички военнослужещи придобили право на пенсия за осигурителен стаж и възраст при условията на Кодекса за социално осигуряване, в която категория попадал и жалбоподателя. Този извод в обжалваното решение е необоснован, като базиран на безкритично възприемане на направения от назначеното по делото вещо лице правен извод, че кадровите военнослужещи придобиват право на пенсия при уволнение независимо от възрастта им при 25 години осигурителен стаж, от които две трети (16 г. и 8 месеца) да са действително изслужени на кадрова военна служба, но същите не придобиват право на пенсия при събран осигурителен стаж от 25 години без да е достигната пределната възраст за кадрова военна служба. По делото липсват данни за осигурителния стаж на кадровите военнослужещи, които са назначени на длъжности в поделение 22320 -София, както и действително изслужените от тях години на кадрова военна служба за да може да бъде извършена проверка за наличие или липса на предпоставките на 128б ал. 1, т. 2 ЗОВС (отм.) във вр. с чл. 128г ал. 1 и ал. 2 ЗОВСРБ (отм.). Такива данни липсват и за касатора, макар съдът да е приел, че същият попада в категорията на лицата придобили право на осигурителен стаж и възраст съгласно Кодекса за социално осигуряване (КСО). Назначеното по делото вещо лице не е извършило необходимата проверка за да установи тези факти, а се е задоволило да констатира от наличните данни по делото, че назначените кадрови военнослужещи не са навършили пределната възраст за кадрова военна служба по чл. 127 ЗОВСРБ (отм.) Съгласно императивното правило на чл. 128г, ал. 2 от ЗОВСРБ (отм.) при подбора кадровите военнослужещи, които са придобили право на пенсия за осигурителен стаж и възраст при условията на Кодекса за социално осигуряване, се освобождават от кадрова военна служба преди всички останали. Нормата на чл. 69, ал. 1 от КСО, регламентира, че военнослужещите придобиват право на пенсия при уволнение, независимо от възрастта им, при 25 години осигурителен стаж, от които две трети действително изслужени като военнослужещи по Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България. Касаторът, видно от приложената обща оценка за професионално съответствие с изискванията на заеманата длъжност е получил обща оценка по атестацията 4,50 и 4,59 за професионално съответствие - първа група. Решението на комисията е, че същият съответства на заеманата длъжност и може да кандидатства и при класиране да заеме равна или по-висока длъжност. Доколкото по делото е останал неизяснен въпросът дали измежду назначените след извършения подбор кадрови военнослужещи има такива, които е следвало да бъдат освободени преди жалбоподателя с оглед изискванията на чл. 128 г ал. 2 ЗОВСРБ (отм.) следва, че обжалваното решение е постановено при непълно изясняване на релевантните за случая факти, а изводът за законосъобразност на обжалваната пред тричленния състав заповед е необоснован. Предвид така установеното настоящият състав намира, че обжалваното решение следва да бъде отменено, а делото върнато за ново разглеждане от друг тричленен състав на ВАС, тъй като е останало неизяснено от фактическа страна. При новото разглеждане на делото следва да бъдат събрани доказателства относно спазването на изискванията на закона при проведения подбор и наличието или липсата на назначени кадрови военнослужещи, които са придобили право на пенсия за осигурителен стаж и възраст на длъжности, за които Кантарев е отговарял на изискванията за участие в подбор и съответно назначаване. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 2, т. 2 АПК, Върховният административен съд, Петчленен състав при Втора колегия