Решение № 1864 от 7.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6430/2011 г.

Решение № 1864 от 7.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6430/2011 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП срещу решение № 692/21.03.2011 г. на Административен съд - гр. Варна, постановено по адм. д. № 904/2010 г., с което е отменен Ревизионен акт /РА/ № 270900391/28.12.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Шумен, потвърден с решение № 113/08.03.2010 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП. С касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, поради допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора, неправилни са изводите на съда, че доставчиците не са търсени на декларираните от тях адреси за кореспонденция, както и че от събраните в хода на съдебното производство гласни доказателства, както и чрез приетите заключения на вещите лица по назначените ССЕ и СТЕ се установява реалността на доставките. Неправилно е преценен и РА, издаден на доставчика "Метро Пазар" ЕООД. Претендира се отмяна на решението и присъждане на направените разноски - юрисконсултско възнаграждение в размер на 885.30 лв., съответстващо на материалния интерес - 21764.80 лв. Ответникът по касационната жалба - Ангел Живков Ангелов, осъществяващ търговска дейност като ЕТ "ЖАР - РАП - АНГЕЛ АНГЕЛОВ" със седалище и адрес на управление в гр. Шумен, ул. "Хан Кормисош" № 7, ет. 4, оспорва същата чрез процесуалния си представител адв. Русев. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срок и от надлежна страна е допустима, а разгледана по същество - частично основателна. Предмет на съдебен контрол в производството пред Варненския административен съд е бил РА № 270900391/28.12.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Шумен, потвърден с решение № 113/08.03.2010 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП. Със същия на ревизираното лице Ангел Живков Ангелов, осъществяващ търговска дейност като ЕТ "ЖАР - РАП - АНГЕЛ АНГЕЛОВ" за ревизираните периоди е определено задължение за ДДС в общ размер 18676 лв. и лихва - 3088. 80 лв. в резултат на отказано право на приспадане на данъчен кредит на основание чл. 70, ал. 5 от ЗДДС по фактури, издадени от доставчиците "Метро Пазар" ЕООД, "ВИП СТРОЙ" ЕООД и "РОСИ 92" ЕООД. Органът по приходите е приел, че след връчване на съобщения по реда на чл. 32 от ДОПК, поради неоткриването на доставчиците на декларираните от тях адреси за кореспонденция, не са представени доказателства, установяващи реалността на доставките по процесните фактури. Невъзможно е да се установи притежаването на стоките от доставчиците и съответно прехвърлянето на собствеността върху същите към датите на фактурите, т. е. не се доказва настъпване на данъчно събитие и изискуемост на данъка. В Ревизионния доклад /РД/ са обсъдени и издадените на доставчиците РА за процесните периоди от време, с които е отказано право на приспадане на данъчен кредит по доставките, по които същите са получатели и е установено, че доставчиците не разполагат с търговски обекти, където да осъществяват дейността си. За да отмени РА като незаконосъобразен, Варненският административен съд е приел следното в мотивите на своето решение: В хода на ревизионното производство органът по приходите не е извършил редовно призоваване на доставчиците, поради което от тяхна страна не са били представени изисканите писмени документи. В хода на съдебното производство са събрани достатъчно доказателства, въз основа на които съдът приема, че доставките на строителни материали са осъществени. От ССЕ се установява, че закупуването на стоките и тяхното разходване е отразено в счетоводството на жалбоподателя. Вещото лице по назначената СТЕ дава заключение, че материалите са вложени в извършените от търговеца СМР, за които са издадени фактури и данъкът е начислен. Освен това по делото са представени два РА, издадени на "Метро Пазар" ЕООД с обхват на ревизията по ЗДДС за периода 10.01.08 г. - 31.03.08 г. и 01.04.08 г. - 21.04.08 г. В обстоятелствената част на РД към РА е отразено, че не се извършва корекция на данъчната основа на доставките за продажби и начисления данък. Според настоящия съдебен състав на Върховния административен съд, първо отделение правилно и законосъобразно е първоинстанционното решение в частта му, в която е отменен РА относно отказано право на приспадане на данъчен кредит по фактурите, издадени от "Метро Пазар" ЕООД, по които е отказано право на приспадане на данъчен кредит за данъчния период м. март 2008 г. в размер общо на 3285.60 лв. /фактура № 39/21.02.08 г., фактура № 40/22.02.08 г., фактура № 49/06.03.08 г. и фактура № 52/14.03.08 г./. Същите са били предмет на проверка, извършена в хода на ревизионното производство, приключило с издаването на РА № 160801344/14.11.08 г. на "Метро Пазар" ЕООД. Видно от констатациите, съдържащи се в РД към този РА, била е извършена насрещна проверка на ЕТ "ЖАР - РАП - АНГЕЛ АНГЕЛОВ" в качеството му на получател по доставките с предмет строителни материали. Органът по приходите е приел, че доставките са реално осъществени. Извършено е плащане в брой, видно от приложените фискални бонове от КА, регистриран на името на ЕООД "Метро Пазар". Стоките по фактурите са получени в гр. Пловдив и превозени до гр. Шумен с транспорт на купувача. Тъй като са констатирани обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 4 и т. 6 от ДОПК, данъчната основа за облагане с ДДС е определена по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК и в нея са включени и данъчните основи по посочените фактури. Касационната жалба е основателна в частта й, касаеща решението на АС - Варна, отменящо РА, с който е отказано право на приспадане на данъчен кредит по доставките от другите двама доставчици - "ВИП СТРОЙ" ЕООД и "РОСИ 92" ЕООД и по доставките от "Метро Пазар" ЕООД по фактури № 82/04.04.08 г. и 84/09.04.08 г. По отношение на доставчика "РОСИ 92" ЕООД от приложеното на л. 272 от делото извлечение от търговския регистър се установява, че на 03.09.2009 г. е вписана промяна на адреса на управление на дружеството и той вече е ул. "Фр. Ж. Кюри" № 96. С цел връчване на искане - изх. № ВхК 41344-10/24.09.09 г. за представяне на документи и писмени обяснения във връзка с фактурите, издадени на ЕТ "ЖАР - РАП - АНГЕЛ АНГЕЛОВ" са извършени две посещения на посочения адрес, за което са съставени протоколи № 491760/05.10.09 г. и № 491691/25.09.09 г. На посочения адрес не е открит представляващият дружеството или друго лице, упълномощено да приема съобщения. Искането е изпратено и по пощата на същия адрес, като на обратната разписка от пощенския служител е отбелязано, че получателят се е преместил на друг адрес. Съобщение по чл. 32 от ДОПК е поставено на таблото на 06.10.09 г. и е свалено на 21.10.09 г. Следва да се посочи, че през м. август 2009 г. са извършени и две посещения на предишния адрес - гр. Варна, ул. "Д-р Селеменски" № 73, при които доставчикът не е бил открит. По отношение на "Метро Пазар" ЕООД от данните по делото се установява, че с решение № 1/21.12.07 г. на Пловдивския окръжен съд е вписана промяна на адреса за кореспонденция и той е гр. Пловдив, бул. "България" № 126, ет. 1, ап. 3. Искане за представяне на документи и писмени обяснения във връзка с издаването на фактурите на ЕТ "ЖАР - РАП - АНГЕЛ АНГЕЛОВ" е с № 70-00-11248/28.07.09 г. За връчването му са извършени две посещения на посочения адрес и ненамирането на представител на дружеството или упълномощено лице за получаване на съобщения е удостоверено с протокол № 11330/05.08.09 г. и протокол № 11228/28.07.09 г. Изпратено е и по пощата с писмо с обратна разписка. На обратната разписка пощенският служител е посочил, че получателят се е преместил на друг адрес. Съобщение по чл. 32 от ДОПК е поставено на таблото и публикувано в Интернет на 06.08.09 г. и е свалено на 21.08.09 г. Допълнителни доказателства за това, че доставчикът не се намира на адреса, посочен в търговския регистър, са съобщенията които са му били връчвани в хода на двете ревизионни производства, приключили с издаването на РА № 160801344/14.11.08 г. и РА № 160801019/20.01.09 г. Във връзка с провеждането на ревизиите дружеството не е било открито и не е представило счетоводната си документация, необходима за определяне на данъчните му задължения. По отношение на "ВИП СТРОЙ" ЕООД действително от съставените протоколи не е възможно точно да се установи кой от двата, посочени в тях, адреса е посетен - в гр. Девня или в гр. Варна. На адреса в гр. Девня е изпратено писмото с обратна разписка и то е върнато с отбелязване, че получателят се е преместил на друг адрес. С оглед на изложеното, следва да се приеме за неправилен изводът на първоинстанционния съд, че доставчиците "РОСИ 92" ЕООД и "Метро Пазар" ЕООД не са търсени на актуалните им адреси и съобщенията по чл. 32 от ДОПК не са надлежно връчени. Констатациите в РА за невъзможността да бъде открит доставчикът "ВИП СТРОЙ" ЕООД не са опровергани в хода на съдебното производство. Жалбоподателят не е посочил адрес, на който дружеството осъществява дейността си или на който се намират счетоводните му документи, за да бъдат проверени. Многократно е посочвано в решенията на ВАС, че дори и да бъдат констатирани процедурни нарушения, допуснати в хода на ревизията, те не са основание, на което РА може да бъде отменен като незаконосъобразен, тъй като съгласно чл. 160, ал. 1 от ДОПК съдът е длъжен да постанови решение по съществото на спора, т. е. след преценка на всички събрани доказателства да установи дължи ли се съответния данък от ревизираното лице или не и ако се дължи в какъв размер. На основание чл. 160, ал. 4 във вр. ал. 3 от ДОПК съдът няма правомощието да отмени РА и да върне преписката на компетентния орган по приходите със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Правилно е посочено в мотивите на обжалваното решение, че СТЕ установява влагане в извършените от ревизираното дружество СМР на строителни материали от вида и количества, закупени с процесните фактури. От заключението на ССЕ се установява, че количествата на закупените материали съответстват на количествата, вложени във връзка с осъществените продажби. При последващите облагаеми доставки са издадени фактури, начислен е ДДС и са отчетени приходи по сметка 702. Последващата реализация на стоките - предмет на облагаеми доставки чрез използването им за осъществяване на облагаеми доставки е наистина показател за това, че ДЗЛ разполага с определени стоки и ги е използвало за осъществяване на последващи облагаеми доставки, т. е. налице е едно от изискванията на закона за признаването на правото на приспадане на данъчен кредит - това по чл. 69, ал. 1 от ЗДДС. В случая обаче спорно е било друго, различно обстоятелство, а именно - доставянето на строителните материали именно от доставчиците, издали процесните фактури. За целта на първо място е необходимо да се установи, че тези доставчици са разполагали със стоките и действително са ги предали на получателя. По делото доказателства за това, че доставчиците действително са разполагали с процесните строителни материали не са налице. Безспорно в ревизионните производства, в които са ревизирани дружествата - доставчици е било констатирано, че те не разполагат със складови или търговски помещения, в които да осъществяват търговската си дейност. Свидетелят, който в показанията си твърди, че е осъществявал закупуването на стоките от доставчиците, посочва че ги е товарил в складове, но не дава никаква информация за това къде се намират складовете и къде са товарени строителните материали. Не се установява къде са съхранявани при получателя строителните материали, т. е. къде са приемани - в негов склад или директно на строителните обекти. Не се представят доказателства за транспортирането на стоките от склад на доставчика до склад или до строителен обект на получателя. Поради изложеното, според настоящия съдебен състав, основателен е доводът на касатора за недоказаност на реалното осъществяване на доставките по процесните фактури. Допълнителен довод в тази насока е обстоятелството, че с издадените на доставчици РА е отказано право на приспадане на данъчен кредит по доставките, по които те са получатели. Това обстоятелство е индиция за липсата на получени стоки от доставчиците, които те да доставят на получателя по фактурите. По отношение на РА № 160801019/20.01.09 г., издаден на "Метро пазар" ЕООД и обхващащ периода м. април 2008 г., следва да се отбележи, че от констатациите, съдържащи се в РД към него не се установява да е извършвана проверка на получателите по издадените от ревизираното дружество фактури, в т. ч. и по процесните две, за разлика от предходния РА № 160801344/14.11.08 г., т. е. с този РА, за разлика от предходния, не се констатира реално осъществяване на доставките. Поради изложеното, решението на АС-Варна като постановено при неправилно приложение на материалния закон в частта му, в която е отменен РА относно отказано право на приспадане на данъчен кредит по две фактури - № 82/04.04.08 г. и 84/09.04.08 г., издадени от "Метро Пазар" ЕООД, по фактурите, издадени от "ВИП СТРОЙ" ЕООД през м. юли и м. август 2008 г. и по фактурите, издадени от "РОСИ 92" ЕООД през м. март и м. април 2009 г. /по ф. № 362/29.04.09 г. правото на приспадане на данъчен кредит е упражнено и отказано за данъчния период м. май 2009 г./, следва да бъде отменено и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата срещу РА. При този изход на делото основателна е претенцията на касатора за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, съответно на отхвърлената част от жалбата, за първоинстанционното производство в размер на 806.14 лв. на основание чл. 8 във вр. с чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. За касационната инстанция касаторът не претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение, а и същият не е представляван пред касационната инстанция от юрисконсулт. На ответника по касация следва да се присъдят разноски за касационното производство в размер на 163.64 лв., представляващи адвокатско възнаграждение, съответни на отхвърлената част от касационната жалба. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение