Решение № 1053 от 31.1.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Симекс" ЕООД срещу решение 165 от 29.04.2022 г. по адм.д. 364/2021 г. на Административен съд Враца, с което е отхвърлена подадената от дружеството жалба срещу решение РД-16-698/20.05.2021г. на ръководителя на УО на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност /ОПИК/ 2014-2020г за определена финансова корекция в размер на 305 242 лв. на Симекс ЕООД в качеството й на бенефициент по договор BG16RFOP002-2.002-0253-С01, съставляваща 100% от финансовата подкрепа със средства на ЕСИФ по договор BG16RFOP002-2.002-0253-С01/Su-01/20.06.2017г. и договор BG16RFOP002-2.002-0253-С01/Su-02/20.06.2017г., с изпълнител "Телерайз лимитед". Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Доводите са, че от представените доказателства не може да се направи обоснован извод за връзка, общ интерес или зависимост между бенефициента и посочените две лица оценители. Отговорността да декларират обстоятелствата относно изискванията за безпристрастност и поверителност е лична за всеки оценител и за да гарантира безпристрастното провеждане на процедурата по избор на изпълнител законодателят е предвидил тези декларации да се подписват от оценителите незабавно след като научат имената на кандидатите в процедура за избор на изпълнител, както и при промяна на някое от обстоятелствата по ал. 3 в хода на провеждане на процедурата. Бенефициентът е спазил процедурата и обстоятелствата установени в предварителното производство не са могли да бъдат известни на бенефициера три години по-рано когато е проведена процедурата, не е разполагал с тази информация и не е имал законово основание да я изисква. Наличието на конфликт на интереси следва да се преценява към точно определен от закона момент и с определените от закона средства и начини. Представя писмени бележки. Ответната страна счита жалбата за неоснователна.. В случая, безпристрастното и обективно упражняване на функциите на бенефициента на безвъзмездна финансова помощ, е опорочено по причини, свързани с икономически интерес или друг интерес, който е общ с този на изпълнителя, което се е проявило при избор на изпълнител за предвидената по проекта дейност за насърчаване използването на ИК технологии и услуги чрез придобиване и въвеждане на специализиран ГИС софтуер - 1 бр. и хардуерно оборудване, тъй като чрез лицето М. Димитров, действащо едновременно от страна на бенефициента и от страна на изпълнителя, възложителят и избраният изпълнител имат общи икономически интереси. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. В административния акт е установено, че със заповед/решение 01/05.05.2017 г. за назначаване на оценители на основание чл. 7, ал. 1 от Постановление 160 на Министерския съвет от 2016 г., издадена от С. Ангелов - управител на Симекс" ЕООД и ръководител на екипа за изпълнение на проекта, и във връзка с провеждане на процедура Избор с публична покана за определяне на изпълнител, са определени оценители, които да отворят, разгледат, оценят и класират постъпилите оферти, както следва: В. Иванова с адрес: гр. Монтана, [адрес] на длъжност Инспектор технически стандарти /машинен инженер/ в Симекс" ЕООД, квалификация: Инженер; М. Димитров с адрес: гр. Горна Оряховица, [адрес], на длъжност: Софтуерен инженер в Симекс:" ЕООД, квалификация: Софтуерен инженер; И. Николов с адрес: гр. София, [жк], на длъжност: Софтуерен инженер в Симекс" ЕООД, квалификация: Софтуерен инженер. Видно от протокола от дейността на оценителите, по двете обособени позиции са постъпили оферти само от Телерайз лимитед", което дружество е избрано за доставчик. И по двете обособени позиции оценителите са дали на офертите на участника максималният брой точки (20 т.), като в поле Особено мнение на оценител и мотиви" е отбелязано неприложимо". От същия протокол е видно, че в избора са взели участие В. Иванова, М. Димитров и И. Николов - резервните членове не са участвали. Всеки от оценителите е попълнил и представил Декларация за безпристрастност и поверителност, в която е заявил, че ще бъде безпристрастен в своята дейност.Извършената доставка на активите, включени в предмета на процедурата, е удостоверена с приемо-предавателни протоколи, подписани от С. Ангелов (от страна на бенефициента) и от А. Йочева (от страна на изпълнителя). За възлагане на услугите по проекта бенефициентът е избрал изпълнители чрез събиране на две оферти. С писмо Специализираната прокуратура на РБ предоставила на УО заверено копие на протокола от разпит на А. Йочева по досъдебно производство 26/2020 г. по описа на СО-СП, пр. rip. 849/2019 г. по описа на СП, управител на дружеството "Телерайз лимитед" - доставчикът на специализиран ГИС софтуер - 1 бр. и хардуерно оборудване по АДБФП BG16RFOP002-2.2-0253-С01 с бенефициент Симекс" ЕООД, която заявила, че търговското дружество "Телерайз лимитед", което представлява и което е избрано за изпълнител от Симекс" ЕООД по АДБФП BG16RFOP002-2.002-0253-C01, няма работници (нито на граждански, нито на трудови договори), както и подизпълнители, а тя самата работи по трудов договор в дружеството ИВЕНТ КЪМПАНИ" ЕООД, чиято дейност е реклама под чертата, което означавало, че например се раздават флаери. Регистрацията на дружеството "Телерайз лимитед" била извършена по интернет, след приятелски разговор с Л. Деянова и тя не е ходила в Лондон, за да регистрира дружество. -Л. Деянова предложила да бъде регистрирано дружеството "Телерайз лимитед", а А. Йочева никога не е инсталирала или разработвала софтуер за което и да е дружество. Въпросното юридическо лице, регистрирано в Лондон, е прсочено като Доставчик по няколко от единадесетте АДБФП по ОПИК, посочени в Постановлението на Специализираната прокуратура на РБ от 28.04.2020 г. При разпита А. Йочева заявява, че не разбира от софтуери, никога не е инсталирала софтуер, а през цялото време е подписвала готови документи и договори, носени й от трето лице, посредством което контактувала с Л. Деянова. УО е приел, че избраното от бенефициента след проведната процедура с публична покана и одобрено от УО дружество доставчик няма капацитета/ възможността да осигури въпросните доставки. Сред предоставените на УО материали по делото, в том 32, стр. 89 е наличен банков документ с наименование Искане за ползване на Булбанк онлайн" с дата 12.09.2016 г., от който е видно, че на лицата Л. Деянова и М. Димитров са предоставени права на пълномощник на банковия клиент Телерайз лимитед", с представляващ А. Йочева. Към същите документи е налично и платежно нареждане от дата 23.06.2017 г., с което са преведени суми в размер на 303 317,00 лв. и 1 925,00 лв. от страна на Симекс" ЕООД по сметката на Телерайз лимитед . В предоставените документи от досъдебното производство е налично и писмо изх. 0911-16-002528/5.08.2020 г. от Уникредит Булбанк" АД, в което е потвърдено, че Telerise LTD с клиентски 210010176 е регистрирано за. услугата Bulbank Online с потребител с: ID 507243 - М. Димитров, клиентски 210009371 е със стандартно разширени, нелимитирани, активни права от 12.09.2016 г. и ID 619700 - Л. Деянова, клиентски 224005623 е със стандартно разрешени, нелимитирани, активни права от 12.09.2016 г. Същевременно, видно от протокола за разпит на друг свидетел (А. Ставрев), работил в Нованор" ООД (съдружник в което е М. Димитров, а управител - Л. Деянова), на програмистите, работещи в това дружество са били възлагани задачи за разработване на софтуери, включително за Симекс ЕООД. Тази информация кореспондира с посоченото от А. Йочева, че тя и представляваното от нея дружество Телерайз лимитед" никога не са разработвали софтуер. В хода на проверката, при преглед на документите, предоставени от Специализираната прокуратура, е установено, че друг от оценителите (И. Николов), участвал в избора на изпълнител, проведен от бенефициента Симекс" ЕООД, е бил служител на Нованор" ООД (Протокол за разпит на свидетел от 28.04.2020 г.). От информацията в протокола за разпит става ясно, че И. Николов е работел в Нованор" ООД като системен архитект и негови преки ръководители са били Л. Деянова и М. Димитров - те са давали задачите и на тях се е отчитал, те са ръководели екипа програмисти. Същевременно, в Заповед/Решение 1/5.04.2017 г. за определяне на оценители по процедура за избор с публична покана с предмет Придобиване и въвеждане на специализиран ГИС софтуер - 1 бр. и хардуерно оборудване" с две обособени позиции: обособена позиция 1 Доставка на специализирано оборудване - настолна работна станция - 1 бр. и обособена позиция 2 Придобиване и въвеждане на специализиран ГИС софтуер - Доставка на настолен ГИС редактор - лиценз 1 бр., Доставка на разширение за мрежови анализи - 1 бр., Доставка на ГИС базирана информационна система за подпомагане управлението на доставките на материали от производители и към клиенти - 1 бр., Доставка на лиценз за ползване на цифров модел на територията на Р България - 1 бр., Доставка на лиценз за ползване на цифров модел нй улиците в общинските центрове на Р България, Ml:5000 - 1 бр. е посочено, че определените за оценители М. Димитров и И. Николов са на длъжност софтуерен инженер в СИМЕКС ЕООД". С цел изясняване на фактическата обстановка, с писмо изх. 12-00 470/24.03.2021 г. до НАП, УО е изискал информация относно трудовата заетост на М. Димитров и И. Николов. С писмо вх. 12-00-470/24.03.2021 г. от НАП беше предоставена информация, съгласно която М. Димитров е в трудови правоотношения с Нованор ООД. Не е налична информация за трудов Договор със Симекс" ООД. Информацията от НАП потвърждава, че И. Николов е бил в трудови правоотношения с Нованор" ООД в периода от 19.01.2017 г, до 2.04.2018 г. и няма данни за трудов договор със Симекс" ЕООД. Направени са изводи, че бенефициентът Симекс" ЕООД е включил в състава на оценителите лицата М. Димитров и И. Николов, със Заповед/Решение 01/05.05.2017 г. на В. Иванова, на М. Димитров и на И. Николов е било възложено да отворят, разгледат и оценят офертите, постъпили по процедурата и за изпълнител по двете обособени позиции е избран ."Телерайз лимитед", Същевременно, М. Димитров е едно от лицата, опериращи реално със сметки на дружеството Телерайз лимитед", в качеството си на съдружник в Нованор" ООД, е възлагал на наетите от него програмисти разработването на софтуери, включително за Симекс" ЕООД. Това означава, че едно от лицата, участващи в избора на изпълнител от страна на бенефициента, на практика оперира със средствата на дружеството, определено за изпълнител и участва в разработването на софтуерите, доставяни от това дружество. В допълнение, друго от лицата, участвали в избора на изпълнител, през периода на провеждане на процедурата е било в трудови правоотношения с Нованор" ООД, като М. Димитров пряко му е възлагал задачи и е контролирал изпълнението им. Пряката йерархична зависимост между М. Димитров и И. Николов компрометира действията и преценките на последния при участието му в избора. Обобщено е, че изборът на Телерайз лимитед за изпълнител по проекта, изпълняван от Симекс" ЕООД, е извършен от трима оценители, за двамата от които са налице данни, че не са действали безпристрастно и обективно, въпреки подписаните декларации в този смисъл. Прието е, че в Заповед/Решение 1/5.05.2017 г. за определяне на оценители, както М. Димитров, така и И. Николов са посочени като софтуерен, инженер в СИМЕКС ЕООД , въпреки че видно от справката от НАП, не са били в трудови правоотношения с бенефициента. Направен е извод, че определянето на посочените лица за оценители не е с оглед задълженията им на служители в Симекс" ЕООД, а е за целите на провеждания избор на изпълнител и обслужва единствено и само избора на Телерайз лимитид" за изпълнител по процедурата. Предвид описаната фактическа обстановка и с оглед цитираните правни норми е прието, че изборът на изпълнител ( Телерайз лимитед") по разглежданата процедура, извършен от възложителя (бенефициентът Симекс" ЕООД), е повлиян от общите интереси между бенефициента и изпълнителя, т.е. безпристрастното и обективно провеждане на избора на изпълнител е опорочено, тъй като е осъществен при наличие на конфликт на интереси по смисъла на чл. 57 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ). 966/2012/чл. 61 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046. В конкретния случай бенефициентът е извършил нарушение, назначавайки със Заповед/Решение 1/5.05.2017 г. за оценители лица, чиито преки или косвени отношения с изпълнителя обуславят конфликт на интереси. Обстоятелството дали бенефициентът е знаел за тези отношения или не (т.е. дали е действал виновно/с умисъл или не) не е елемент от дефиницията за нередност и не се взема предвид при определяне на финансова корекция. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че посоченият от управителя на Телерайз лимитед" като лице, което има неограничен достъп до финансовите активи на дружеството, М. Димитров не е бил обективен при определянето на това дружество като изпълнител на възложената поръчка и, че административният орган е доказал тази необективност със събраните в административната преписка доказателства, поради което правилно е приел, че това е довело до опорочаване на процедурата за избор на изпълнител. Решението е правилно. Съгласно чл. 7 от ПМС 160 на МС от 1.07.2016 г. разглеждането и оценката на офертите в процедурата за избор на изпълнител с публична покана се извършва от нечетен брой оценители, определени от бенефициента. Бенефициентът определя и резервни оценители, които да участват в разглеждането и оценката на офертите, в случай че някой от определените оценители не е в състояние да изпълнява задълженията си или възникне някое от обстоятелствата по ал. 3. Оценителите и резервните оценители не трябва да са свързани лица по смисъла на § 1, т. 13 и 14 от допълнителните разпоредби на Закона за публичното предлагане на ценни книжа с кандидат в процедурата или с посочените от него подизпълнители, или с членове на техните управителни или контролни органи. Оценителите подписват декларации за безпристрастност и поверителност, включително относно обстоятелствата по ал. 3 и 4, незабавно след като научат имената на кандидатите в процедура за избор на изпълнител, както и при промяна на някое от обстоятелствата по ал. 3 в хода на провеждане на процедурата. В случая възложителят Симекс" ЕООД е назначил за оценител М. Димитров, който не е бил служител "Симекс" ЕООД, въпреки, че в заповедта за определяне на оценители е записано, че е служител на дружеството, Фактически М. Димитров е бил външен оценител, който дружеството е упълномощило да извърши оценка на предложенията, който е действал от името на дружеството и както за всеки оценил за него важат изискванията за за безпристрастност . Фактическите констатации на УО не са оспорени от жалбоподателя. Правилно е прието от УО , че действалият от името на дружеството оценител е бил в конфликт на интереси, тъй като е установено, че е оперирал със средствата на дружеството, определено за изпълнител Телерайз лимитед , като пълномощник на банковия клиент Телерайз лимитед , включително когато са преведени суми в размер на 303 317,00 лв. и 1 925,00 лв. от Симекс" ЕООД по сметката на Телерайз лимитед и е участвал в разработването на софтуерите, за които това дружество е определено за изпълнител в обществената поръчка. М. Димитров е бил съдружник и ръководител в Нованор" ООД, с управител - Л. Деянова, като на програмистите, работещи в това дружество са били възлагани задачи за разработване на софтуери, включително за Симекс . Друг от оценителите (И. Николов), участвал в избора на изпълнител, проведен от бенефициента Симекс" ЕООД, също е бил служител на Нованор" ООД От събраната информация е установено, че И. Николов е работел в Нованор" ООД като системен архитект и негови преки ръководители са били Л. Деянова и М. Димитров - те са давали задачите и на тях се е отчитал, те са ръководели екипа програмисти. Следователно дружеството Нованор" ООД е фактическият изпълнител на обществената поръчка в което съдружник е М. Димитров и е ръководел екипа програмисти, на които възлагани задачи за разработване на софтуери, включително за Симекс . М. Димитров определен от възложителя Симекс" ЕООД да извърши оценка, като е действал от негово име, същевременно е оперирал с банковите средства на избрания изпълнител Телерайз лимитед и е бил съдружник и ръководител в Нованор" ООД фактическия изпълнител. Следователно дружеството възложител определило за оценител М. Димитров има икономически интерес да получи средства от европейските фондове, а избраното дружеството изпълнител на обществената поръчка Телерайз лимитед" , което е било в необявени отношения с действителния изпълнител Нованор" ООД, който не е посочен като подизпълнител, е имал интерес да получи заплащане за извършените услуги следователно са налице общи интереси като основание за конфликт на интереси. При положение, че двама от оценителите са свързани лица с действителният изпълнител на обществената поръчка е налице конфликт на интереси. В случая оценителят е свързано лице с кандидата Телерайз лимитед , тъй като е оперирало с неговите сметки, и съответно с подизпълнител, който не е обявен, в който е бил съдружник и ръководител. В случая оценителят, действащ от името на възложителя, може по друг начин да упражнява решаващо влияние върху вземането на решения във връзка с дейността на юридическо лице. Следователно въпреки, че УО не се е позовал на разпоредбите на пар. 1, т.13, б."а" и пар.1, т 14, б."в" от ДР на ЗППЦК, правилно УО е приел, че е налице конфликт на интереси. Правилно УО е приел, че обстоятелството дали бенефициентът е знаел за тези отношения или не (дали е действал виновно/с умисъл или не) не е относимо при наличието на нередност, тъй като финанковата корекция не е санкция и не е от значение наличието или липсата на вина на бенефициента. Както е посочил УО финансовата корекция има за цел да постигне или възстанови ситуацията, при която всички сертифицирани разходи са в съответствие с приложимото паво на Европейския съюз и българското законодателство. В този смисъл неоснователни са доводите в касацационната жалба, че оспорения пред съда административен акт не е в съответствие с целта на закона. С оглед на това обжалваното решение като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят претендираните разноски за юрисконсултско възнаграждение, които се определят в размер на 100 лв. Като има предвид изложените мотови, Върховният административен съд, Седмо отделение