Решение № 7796 от 12.7.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба на ИТА Инженеринг ООД, [ЕИК], представлявано от управителя Е. Ботушаров, чрез упълномощен адв. Я. Стоянов, против решение 505 от 01.06.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), по преписка КЗК-274/299/2023 г. В жалбата и в съдебно заседание чрез адв. Стоянов, са изложени съображения за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Направено е искане за отмяна на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията. Претендира се присъждане на разноски за двете инстанции. Ответникът заместник-министърът на вътрешните работи изразява становище за неоснователност на касационната жалба, претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност относно разноските за адвокатско възнаграждение. В открито съдебно заседание не се явява и не се представлява. Ответникът Контракс АД, гр. София, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на касационната жалба е допустимо. По същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалби от Контракс АД и ИТА Инженеринг ООД срещу решение F315821/17.03.2023 г. на заместник-министъра на вътрешните работи за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Техническа поддръжка на Националната система 112 и услугата eCall с уникален 00752-2023-0028 в Централизираната автоматизирана информационна система Електронни обществени поръчки. С обжалваното решение 505 от 01.06.2023 г. и на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 ЗОП в частта по т. 2 КЗК е оставила без уважение жалба с вх. ВХР-680/13.04.2023 г, подадена от страна на ИТА Инженеринг ООД срещу решение No F315821/17.03.2023 г. на заместник-министъра на вътрешните работи за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Техническа поддръжка на Националната система 112 и услугата eCall, в частта по т. 4 на дружеството е възложила разноски в полза на Министерството на вършените работи и е оставила без уважение искането на дружеството за възлагане на направените разноски с т. 6 от диспозитива на акта. В останалите части на решение 505 от 01.06.2023 г. на КЗК по преписка КЗК-274/299/2023 г., отнасящи се до Контракс АД, решението на КЗК като необжалвано е влязло в сила. В обжалваните части, по подробно изложена фактическа обстановка и съобразно относимите към жалбата на ИТА Инженеринг ООД оплаквания, КЗК е формирала изводи, че същите са неоснователни и с оспореното решение за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка възложителят не е нарушил разпоредбите на ЗОП. Комисията е извършила подробен фактически и правен анализ и се е произнесла по всички твърдения за незаконосъобразност. Органът е приел за неоснователни твърденията, отнасящи се до неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции, посочвайки че е в оперативната самостоятелност на възложителя да структурира обществената поръчка по най- благоприятния за него начин, с оглед специфичните си потребности и постигането на качественото й изпълнение. Съобразено е, че са спазени принципите в чл. 2, ал. 1 от ЗОП и ограниченията в чл. 2, ал. 2 от ЗОП, както и че съгласно чл. 46, ал. 1, изр. първо и чл. 196, ал. 2, т. 2 от ЗОП в оперативната самостоятелност на възложителя е да прецени възможността за разделяне на обществената поръчка на обособени позиции, решенията за откриване в тази част не подлежат на обжалване, а решението за откриване е нарочно мотивирано относно неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции. КЗК не е възприела доводите на ИТА Инженеринг ООД, че за възложителя е била налице възможност да проведе обществена поръчка само за поддръжката на Софтуерното приложение за приемане и управление на спешните повиквания Command MР 4.16 съставлява подсистема на Националната система 112 по реда на чл. 79, ал. 1, т. 3, б. б или в, респ. чл. 191, ал. 1, т. 2 от ЗОП, тъй като осъществяването на дейностите по техническа поддръжка на системата са взаимосвързани и зависими една от друга, в това число и по отношение на софтуерната и хардуерната поддръжка. По отношение на заложеното в техническата спецификация изискване за представяне на оторизационно писмо или друг еквивалентен документ в оригинал или заверено копие с валидна оторизация от производителя (в случай, че участникът не е самият производител) на Софтуерното приложение за приемане и управление на спешните повиквания или от негов официален представител КЗК е приела, че действително е налице ограничаване на участието в обществената поръчка, но то се обосновава с предмета и сложността й. КЗК е разгледала доводите, че в техническата спецификация се откриват множество други софтуери и софтуерни приложения, на които също следва да се осъществява поддръжка, но спрямо тях не е поставено изискване за представяне на оторизационно писмо, като е отхвърлила същите доколкото е в оперативната самостоятелност на възложителя да определи изискванията за изпълнение на предмета на обществената поръчка като същественото е същите да не ограничават необосновано конкуренцията. КЗК е възприела още, че правилно изискването за оторизационен документ от възложителя не е поставено като критерий за подбор в обявлението, тъй като същото представлява условие за изпълнение на поръчката по смисъла на § 2, т. 58 от ДР на ЗОП. Въз основа на изложените аргументи КЗК е оставила без уважение жалбата на ИТА Инженеринг ООД и е възложила разноски в полза на възложителя. Обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които да налагат неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане на аргументите на спорещите страни и правнорелевантните данни, органът по преразглеждането е постановил правилно решение, което следва да остане в сила. Комисията се е произнесла в съответствие с чл. 196, ал. 3 от ЗОП по отношение на законосъобразността на решението на възложителя. На първо място, правилно КЗК е оставила без разглеждане твърденията на ИТА Инженеринг ООД относно поисканото от него разяснение на 05.04.2023 г. с въпроси за оборудването по позиции 8 и 9 на т. 1.1.7 Спецификация на Оборудването по работни места, периферни устройства и др. от техническата спецификация. Така е, тъй като съгласно чл. 196, ал. 5 от ЗОП на обжалване по реда на Глава двадесет и седма подлежат действия или бездействия на възложителя, с които се възпрепятства достъпът на лица в процедурата. Съгласно чл. 197, ал. 2 от ЗОП жалбата се подава в 10-дневен срок от уведомяването за съответното действие, а при бездействие - от датата, на която е изтекъл срокът за извършване на съответното действие. В случая ИТА Инженеринг ООД не се е възползвало от този ред да оспори бездействието на възложителя, изразяващо се в непредоставяне на разяснение, като изрично е посочено, че с молба-уточнение пред КЗК с вх. към ВХР-680/21.04.2023 г. е заявило, че жалба с вх. ВХР-680/13.04.2023 г. е подадена единствено срещу решение F315821/17.03.2023 г. на заместник-министъра на вътрешните работи. Поради това този довод в касационната жалба се явява неоснователен, а формираният от КЗК извод е в съответствие с разпоредбите на ЗОП и принципите на АПК. Настоящата инстанция напълно споделя изводите на КЗК по отношение на неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции. Доколкото предмет на контрол в производството по преразглеждане на решението за откриване на възложителя е дали изискванията, заложени в обявлението и документацията за участие, са съобразени с нормативно предвидената оперативната самостоятелност, която възложителят може да упражни, правилно Комисията се е позовала на чл. 46, ал. 1 от ЗОП. Съгласно цитираната правна норма При подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето и на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това.. Обоснован се явява изводът на КЗК, че е в оперативната самостоятелност на възложителя да прецени възможността за разделяне на обществената поръчка на обособени позиции. Като видно от т. 1.2. от Установените факти в акта на КЗК в решението за откриване обстойно са посочени причините за това, вкл. и целта - да се гарантира непрекъсната работа на Националната система 112. Правилно е прието, че мотивирането на възложителя е свързано с предмета на поръчката, с нейната специфика, сложност за изпълнение, характерни изисквания и съобразно специфичния предмет на поръчката Техническа поддръжка на Националната система 112 и услугата eCall, изразяваща се в поддръжка на общ брой поддържани работни места 282; работни места за оператор в центровете 112; работни места за координатор в центровете 112; работни места за администратор в центровете 112; изнесени работни места в 28 области на Р. България, включително в градовете Асеновград, Дупница, Казанлък и Несебър; Софтуерно осигуряване (клиентско и сървърно); Хардуерно осигуряване (клиентско и сървърно); Мрежово осигуряване- софтуерно и хардуерно; Климатични системи в шестте районни центъра 112; електрозахранване на центровете 112- основно (от доставчик на електроенергия), активни непрекъсваеми токозахранващи устройства (UPS) и резервно автономно (дизелгенератори); допълнително оборудване; софтуерно приложение за статистики и справки; поддръжка на резервираност на софтуерни приложения и оборудване комуникационно и мрежово между РЦ 112 София и РЦ 112 Русе и failover; Поддръжка на услугата eCall. Напълно основателен е изводът, че всяка една от услугите по поддръжка е безусловно необходима за осигуряването на функционирането на Националната система 112 и това позволява на възложителя да направи преценка, че евентуалното разделяне на изпълнението между различни изпълнители може да компрометира постигането на крайната цел на обществената поръчка, а възлагането на поръчката на един изпълнител би било най-ефективно. КЗК основателно сочи, че в действително възлагането на отделните дейности, заложени по процедурата, на отделни изпълнители, би усложнило процеса на реализацията им. Мотивите за неразделяне на поръчката на обособени позиции се обосновават още с оглед принципите на ЗОП, тъй като е регламентирана възможността за участие на обединения или ползването на подизпълнители за изпълнение на някои части от предмета на поръчката до пълния обем на услугите, съгласно техническата спецификация и условията на възложителя, което правилно е кредитирано от КЗК, а оплакването пред ВАС е неоснователно. Правилни са изводите в оспорения акт относно заложеното в техническата спецификация изискване Участникът да представи оторизационно писмо или друг еквивалентен документ в оригинал или заверено копие с валидна оторизация от производителя (в случай че Участникът не е самият производител) на Софтуерното приложение за приемане и управление на спешните повиквания или от негов официален представител, за извършване на техническа поддръжка на приложението и софтуерните модули включени в него. По това оплакване в касационната жалба отново, следва да се посочи, че е в оперативната самостоятелност на възложителя да определи какви изисквания да заложи за изпълнение на предмета на разглежданата обществена поръчка. Така заложеното изискване, дори да бъде възприето като ограничително, е обосновано, тъй като е съобразено с предмета, сложността на поръчката и нейното изпълнение. ВАС споделя извода на КЗК за обоснованост на оспорваното изискване, тъй като поддръжката на приложението предполага достъп до изходния му код, а тази дейност не може да бъде осъществявана без оторизация от неговия производител (автора му). Наред с това, наличието на оторизация от производителя или от негов официален представител гарантира качество и надеждност при изпълнение на поръчката, което в случая е от особена важност с оглед непрекъснатостта на процеса на обслужване на спешните повиквания към Единния европейски номер 112. Оторизационното писмо не е посочено като критерий за подбор, тъй като е относимо към изпълнението на обществената поръчка. Правилно посочва КЗК, че поставянето на критерии за подбор цели установяване на наличието на технически и професионални способности за изпълнение предмета и обема на поръчката. Съответно съответствието с тях по смисъла на ЗОП не може да замести необходимостта от доказване изпълнението на изисквания, необходими за процеса на изпълнение предмета на поръчката. Заложеното в техническата спецификация изискване да се представи оторизационно писмо или друг еквивалентен документ в оригинал или заверено копие с валидна оторизация от производителя на Софтуерното приложение съставлява условие за изпълнение на поръчката по смисъла на § 2, т. 58 от ДР на ЗОП, съгласно който условия за изпълнение на поръчката" са определените от възложителя конкретни и обективни изисквания, свързани с процеса на изпълнението й, извън критериите за възлагане на поръчката. Условията за изпълнение на поръчката не подлежат на сравнителна оценка и не оказват влияние върху класирането на офертите. Основателен е изводът, че това изискване законосъобразно се съдържа именно в техническата спецификация на поръчката. В тази връзка още е твърдението в касационната жалба за порок на акта на КЗК поради непосочването от възложителя кой е производителят на Софтуерното приложение по изискваното оторизационно писмо или друг еквивалентен документ в оригинал или заверено копие с валидна оторизация от производителя. Настоящият състав намира и този довод за неоснователен. Твърдението в касационната жалба от една страна е противоречиво, тъй като касаторът сочи, че същото обстоятелство е публично известно и е изложил конкретни обстоятелства в тази връзка. От друга страна според съда непосочването на производителя не представлява съществено нарушение на изискванията на ЗОП, тъй като при необходимост за потенциалния участник в обществената поръка от узнаване на тази информация, то производителят е установим, вкл. по реда на чл. 33 от ЗОП, ако е поискано разяснения по това условие в решението за откриване на процедурата. Не могат да бъдат споделени твърденията на касатора, че възложителят не е преценил правилно предмета на обществената поръчка и критерия за подбор в нея. Тези оплаквания са отправени още пред КЗК и Комисията правилно и обосновано е посочила, че осъществяването на дейностите по техническа поддръжка на системата са взаимосвързани и зависими една от друга, вкл. по отношение на софтуерната и хардуерната поддръжка. Правилно КЗК е аргументирала с анализ на чл. 79, ал. 1, т. 3, б. б или б. в от ЗОП, който се отнася до хипотеза, в която поръчката може да бъде изпълнена само от един определен изпълнител в случаите когато липсва конкуренция поради технически причини или са налице изключителни права, включително права на интелектуалната собственост. Така именно необходимостта от представяне на оторизационно писмо или друг еквивалентен документ в оригинал или заверено копие с валидна оторизация от производителя (в случай че Участникът не е самият производител) на Софтуерното приложение за приемане и управление на спешните повиквания или от негов официален представител, за извършване на техническа поддръжка на Софтуерното приложение за приемане и управление на спешните повиквания Command MР 4.16, не поставя предмета на поръчката в тази част във визираните хипотези, доколкото не ограничава конкуренцията само до един възможен изпълнител. Действително Софтуерното приложение за приемане и управление на спешните повиквания Command MР 4.16 е обект на авторското право по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 от Закона за авторското право и сродните му права, но необходимостта от оторизация от производителя не ограничава кръга на лицата само до един, разполагащ за изключителното право да извършва техническа поддръжка, респективно само до производителя на софтуера. Зададените от възложителя предмет на поръчката и критерии за подбор са законосъобразно обосновани с условията и изискванията в решението за открива, съотв. с одобрените с него обявление и документация за участие, а касационната жалба е неоснователна и в тази част. По изложените съображения, съдът намира, че оспореното решение на Комисията за защита на конкуренцията не страда от твърдените в касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, което обстоятелство налага отхвърлянето й като неоснователна и оставяне в сила на акта на КЗК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски следва да бъде оставена без уважение. Ответната страна има право на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Възложителят е представил писмена защита от юрисконсулт Казаков като претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Поради това касационният жалбоподател дължи на Министерство на вътрешните работи сумата 100 лева на основание 143, ал. 3 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК, чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правна помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение