Решение № 11200 от 21.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6866/2024 г.

Производството е по реда на чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба от ДЗЗД Бул Инженеринг, представлявано от А. Александров, подадена чрез адв. М. Кривачка, срещу решение 591 от 06.06.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка КЗК-285/2024 г. С касационната жалба се твърди неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни отменителни основания по чл.209, т.3 АПК. Намира, че КЗК необосновано е отхвърлила възраженията, че възложителят е определил за изпълнител на процесната обществена поръчка участник, който е предложил цена за изпълнение надвишаваща прогнозната стойност на поръчката с почти 25%, без да изложи мотиви за това. Счита, че неоснователно е отхвърлено и възражението за неправилно прилагане на Методиката за оценка на офертите по подпоказател: Мерки за намаляване на дискомфорта на местното население и опазване на градската среда. Сочи, че КЗК не е положила достатъчно усилия служебно да изясни дали съществува роднинска връзка между управляващите лица в двата консорциума, участващи в процедурата. Иска се отмяна на решението на КЗК и решаване на спора по същество, при което оспореният акт на възложителя да бъде отменен, а преписката върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Претендира се присъждане на разноски.

Ответникът кметът на район Триадица при Столична община, с писмен отговор и в открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител адв. Б. Аджиларска оспорва жалбата като неоснователна. Моли съда да остави обжалваното решение в сила, както и да му присъди направените разноски за адвокатско възнаграждение.

Ответникът Образователна инфраструктура ДЗЗД в съдебно заседание, чрез адв. Димитрова, оспорва жалбата като неоснователна. Моли съда да потвърди обжалваното решение, както и да му присъди направените разноски.

По делото е постъпила и частна жалба от 22.07.2024 г., подадена от кмета на район Триадица при Столична община срещу определение 702 от 27.06.2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-285/2024 г., с което е оставено без уважение искане за изменение на Решение 591 от 06.06.2024 г. по същата преписка на комисията в частта за разноските. Частният жалбоподател излага съображения за неправилност на обжалваното определение, тъй като от според приложимата нормативна уредба прогнозната стойност на обществената поръчка представлявала материалния интерес в производствата по ЗОП, респ. в случая присъденият размер на разноските бил необоснован и несправедлив. Претендира се отмяната на определението и присъждане на пълния размер на направените разноски в производството пред КЗК - 28239.60 лева с ДДС.

Представителят на Върховната прокуратура намира касационната жалба за допустима и неоснователна. Излага доводи в подкрепа на становището си.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл.216, ал.1 ЗОП.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Производството пред КЗК е образувано по жалба на ДЗЗД Бул Инженеринг срещу решение D32007462/29.03.2024 г. на кмета Столична община Район "Триадица" за определяне на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг проектиране, строителство и авторски надзор за: Изграждане на нов училищен корпус на 4 етажа, спортен салон и топла връзка на 73-то СУ "Владислав Граматик", открита с Решение F411858/17.08.2023 г. на възложителя.

С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение, Комисия за защита на конкуренцията е оставила жалбата на ДЗЗД Бул Инженеринг без уважение.

За да се произнесе е приела за установено, че с Решение F411858/17.08.2023 г. на възложителя е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с горепосочения предмет.

В Раздел I. "Общи условия на процедурата" от документацията на поръчката, в т. 5 е посочена прогнозната стойност на обществената поръчка - 6 198 144 лв., без ДДС, определена както следва: За проектиране: 182 160 лева без ДДС; За строителство: 5 991 144 лева без ДДС; За авторски надзор: 24 840 лева без ДДС.

Предвидено е още, че финансирането на поръчката ще бъде осигурено със средства от Националния план за възстановяване и устойчивост и от общинския бюджет на Столична община, отпускани целево на възложителя в качеството му на второстепенен разпоредител с бюджетни кредити, като към момента на откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка не е осигурено финансирането за нейното изпълнение.

В Раздел III. от указанията за участие са посочени изискванията към съдържанието на офертите, като е предвидено в организационната си програма участниците да посочат предлаганите от тях мерки за намаляване на дискомфорта на местното население и опазване на градската среда. Като минимум участниците трябва да разгледат следните възможни затруднения: ограничение на физически достъп и транспортни затруднения, временно ограничаване на движението, затруднения при достъпа до комунални услуги, възможни проблеми и рискове във връзка с безопасността, шум, запрашеност на атмосферния въздух при изпълнение на поръчката, замърсяване, включително на пространството около строителната площадка, замърсяване на улици, инфраструктура при или по повод изпълнението на поръчката, включително при транспортиране на материали, влизане и излизане на строителна механизация от обекта и др.

Към документацията за участие в процесната поръчка е предвидена методика за оценка на офертите, въз основа на "икономически най-изгодната оферта", определена с критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена", съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. Посочено е, че за "икономически най изгодна" ще бъде определена тази оферта, която има най - висока Комплексна оценка, формирана от следните два показателя:

• Показател П1 - "Технологична последователност и организация за изпълнение", с максимална стойност 100 (сто) точки и относителна тежест 60%, представляваща оценка на Предложението за изпълнение на поръчката, направено от съответния Участник;

• Показател П2 - "Предлагана цена", с максимална стойност 100 (сто) точки и относителна тежест 40%, представляваща оценка на ценовото предложение на съответния участник.

КЗК е посочила, че участникът Образователна инфраструктура ДЗЗД е предложил превишаваща заложената от възложителя прогнозна стойност с 1 581 856 лв., но въпреки това не са налице основания за отстраняване на тази оферта, тъй като в утвърдената документация за участие няма изискване ценовите предложения на участниците да са съобразени с предвидената прогнозна стойност, респ. същата не е в противоречие с предварително обявените от възложителя условия. КЗК е приела, че прогнозна стойност на обществената поръчка в случая може да бъде превишена, като от възложителя зависи, дали предложената по-висока стойност го удовлетворява и дали има финансовия ресурс същата да бъде заплатена на изпълнителя за изпълнение на поръчката. По отношение на твърденията за неправилно прилагане на методиката за оценка на офертите при разглеждането и оценяването на техническото предложение на ДЗЗД Бул Инженеринг по подпоказател "Мерки за намаляване на дискомфорта на местното население и опазване на градската среда", КЗК е установила, че за всяко от възможните затруднения, от участниците е изискано да анализират възможните аспекти на проявление и да предложат конкретни мерки за предотвратяване, намаляване или преодоляване на тези затруднения и им е указано за всяка от мерките да се опише нейната същност и обхват, конкретните дейности, които се предвиждат за изпълнението й, конкретния експерт, ангажиран с прякото й изпълнение. КЗК е приела, че определянето от страна на помощния орган на възложителя на предложените от касатора мерки като несъобразени със спецификата на конкретния обект е обосновано, а това от своя страна е дало основание за оценка на тази част от предложението му с 10т., при максимално възможни 30т. КЗК е преценила за правилен довода на възложителя, че предлагането на напълно идентични текстове по отношение на множество мерки, които би следвало да са относими към различни по същността и въздействието си върху ежедневието и комфорта на населението затруднения, е невъзможно да квалифицира мярката като "адекватна" и приложима към конкретния обект, още повече, че участникът по никакъв начин не е коментирал въпроса, че строителството ще се изпълнява в двора на действащо училище, с произтичащата от това необходимост от осигуряване безопасността на ученици, персонал и родители. По отношение на твърденията в жалбата, касаещи оценката на техническото предложение на участника, определен за изпълнител, КЗК е посочила, че от съдържанието на протокол 3 на конкурсната комисия е видно, че са били допуснати до разглеждане техническите предложения трима участници, като за всяко предложение е направено подробно описание на съдържанието, в частта на организационните програми, подлежащи на оценяване. Установила още, че в таблична форма, комисията на възложителя е изложила конкретни аргументи и мотиви за присъждане на точките на всеки участник по отделните подпоказатели за оценка, като. използваният подход за преглед, анализ и оценка е напълно идентичен по отношение на всички участници както по отношение на техническото предложение на настоящия касатор, така и по отношение на другите двама допуснати участници.

Обжалваното решение е правилно.

Според чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл. 39, ал. 1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки. Разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП разписва правомощия на възложителят да отстрани от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В случая се установява, че не са налице основания Образователна инфраструктура ДЗЗД да бъде е отстранено от процедурата на това основание, тъй като с офертата му са спазени обявените от възложителя условия.

При осъществяването на проверка на ценовото предложение на участника, избран за изпълнител, помощният орган на възложителя е установил, че то отговаря на минималните изисквания на възложителя, съгласно документацията за участие. Преценено е, че макар Образователна инфраструктура ДЗЗД да е предложило цена за изпълнение надвишаваща посочената прогнозна стойност, то не са налице основания за отстраняване на офертата на дружеството, доколкото тя не е в противоречие с предварително обявените от възложителя условия. В настоящия случай КЗК правилно е преценила, че прогнозната стойност на поръчката в размер на 6198144 лв. не следва да бъде възприемана като горна граница за ценовите оферти на участниците. Залагането на условия към участниците следва да се извършва чрез поместването им в документацията по обществената поръчка и доколкото в случая липсва изискване към участниците офертите им, да бъдат в рамките на предвидената прогнозна стойност, то предлагането на цена за изпълнение превишаваща прогнозната стойност не може да бъде основание за отстраняване от участие в процедурата. Правилен е изводът на КЗК, че когато ценовата оферта на участник превишава прогнозната стойност на обществената поръчка е налице правна възможност за възложителя, в условията на оперативна самостоятелност да прецени дали оферираната стойност го удовлетворява и иска да я приеме, при положение, че има финансовия ресурс да покрие разликата при изпълнение на предвидените в обществената поръчка мероприятия и съответно, да ги заплати на определения за изпълнител участник.

Така в случая е установено, че ценовото предложение на Образователна инфраструктура ДЗЗД, макар надхвърлящо обявената от възложителя прогнозна стойност, отговаря на заложените в утвърдената документация изисквания и не е налице предпоставка и основание за отстраняване от участие на това дружество.

Неоснователно е и възражението за неправилно прилагане на Методиката за оценка на офертите по подпоказател: Мерки за намаляване на дискомфорта на местното население и опазване на градската среда. В Раздел III, т. 2. 2. от указанията за участие са поставени изисквания представяне на Организационна програма за изпълнение на поръчката, като част от техническото предложение на всеки участник. Безспорно е установено, че един от задължителните елементи от съдържанието на организационната програма е предлагане на "Мерки за намаляване на дискомфорта на местното население и опазване на градската среда", като от страна на възложителя са дефинирани шест подробно описани в документацията възможни затруднения. Заложено е и изискване, участниците да анализират възможните аспекти на проявление за всяко едно тези затруднения и да предложат конкретни мерки за тяхното предотвратяване, намаляване или преодоляване. Тези мерки за намаляване на дискомфорта на местното население и опазване на градската среда са определени и като един от подпоказателите за оценка на офертите, като изискванията са пренесени и в таблицата от Методиката за оценка. По този подпоказател е записано, че ще бъде оценено предложението съответно с 10, 20 или 30 точки, в зависимост от броя предложени мерки за всеки вид затруднения.

Видно от предложението на ДЗЗД Бул Инженеринг, по мярка "Изпълнение на временни подходи", като същност и обхват на мярката е посочено следното: "всички СМР ще се извършват по такъв начин, че да причиняват най-малко неудобства и смущения на гражданите. Ще предоставим временни решения, даващи временен подход към имотите в близост. По никакъв начин няма да се нарушава достъпа". Правилен е изводът на КЗК, че от този текст не става ясно какви ще бъдат тези временни решения, как ще бъде осигурен този временен подход и доколко той е съобразен с конкретния обект, каквото е изискването на възложителя. Точно е преценено, че този участник по отношение на 17 от предложените мерки, в част "начин на взаимодействие с контролирания експерт" е направил напълно идентично предложение, което гласи: "Експертът осъществяващ контрол наблюдава и анализира работа на контролирания експерт и го информира за неточности", а за останалите седем мерки, начинът на взаимодействие е представен също напълно идентично: "Представляващия дружеството ще контролира изпълнението на мярката чрез анализ и наблюдение на работата на подчинените си и в случай на отклонение своевременно ще предприеме коригиращи действия". Очевидно е, че подобно съдържание с напълно идентични текстове по отношение на всички мерки, които е следвало да са относими и приложими към въздействието си върху ежедневието и комфорта на населението затруднения, не би могло да квалифицира конкретната мярката като адекватна и приложима към процесния обект на строителството. В този смисъл, настоящият състав счита, че след направения анализ по така предложените мерки, комисията е взела правилно и мотивирано решение да присъди на ДЗЗД Бул Инженеринг минимален брой точки.

След като атакуваното решение на КЗК не страда от твърдените в касационната жалба на ДЗЗДБул Инженерингпороци, следва да бъде оставено в сила в частта, с която жалбата на това дружество е била оставена без уважение.

Частната жалба на кмета на район Триадица при Столична община е подадена от участник в производството пред КЗК, за които оспореният пред съда акт е неблагоприятен и в сроковете по ЗОП, поради което е процесуално допустима.

По същество е неоснователна по следните съображения:

С обжалваното определение 702 от 27.06.2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-285/2024 г. е оставено без уважение искането на възложителя по чл. 217 ал. 2 от ЗОП, за изменение на Решение 591 от 06.06.2024 г. по същата преписка на комисията в частта за разноските.

Решаващият орган е приел, че присъдените в полза на възложителя разноски не са определени неправилно, а са съобразени със законовите изисквания. Акцентирано е върху обстоятелството, че в производства по Закона за обществените поръчки, според трайната практика на Върховен административен съд липсва материален интерес. Прогнозната стойност на обществена поръчка представлявала предвиждане на средствата за финансиране на съответната обществена поръчка, като тези средства не следва да се приемат като определен материален актив, който участник ще придобие при определянето му за изпълнител, поради което не могат да се определят като материален интерес при оспорване. КЗК е приела, че формулирания в оспорения акт извод за липса на фактическа и правна сложност на разглеждания спор е обоснован и правилен, респ. са налице мотиви разноските да не бъдат присъдени в претендирания размер от 28239.60лв., а да бъдат намалени на 2000 лв.

При произнасянето си КЗК е взела предвид трайната практика на Върховен административен съд по сходни случаи. Правилно е акцентирано върху обстоятелството, че според чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения в приложимата ѝ редакция, в производства по обжалване на решението за откриване на процедура, решение за избор на изпълнител или за прекратяване на процедурата на възложител по ЗОП възнаграждението се определя съобразно ал. 1 на същия текст, в която от своя страна е определен размера на дължимото възнаграждение по административни дела с материален интерес, но се взема предвид прогнозната стойност на конкретната обществена поръчка. В останалите случаи на обжалване на решения на възложителя, възнаграждението е фиксирано на 1500 лв.

Съдът намира, че липсва релевантна за производството идентичност между понятията прогнозна стойност на обществена поръчка и материален интерес. В практиката си, състави на ВАС са формулирали становище, че прогнозната стойност по чл. 20 от ЗОП не представлява определен материален интерес, а има характер на предвиждане необходимите за финансиране на конкретна обществена поръчка средства, които не следва да се приравняват на пазарната цена на услуга. Тази пазарна стойност е прогнозна, а не абсолютна, тя не може да се приеме за определена по смисъла на Наредбата.

При съобразяване с правомощията на КЗК и ВАС в производството по ЗОП, визирани в чл. 215, ал. 2, вр. чл. 22, ал. 1, вр. ал. 5, т. 4 от ЗОП, постановените решенията не оказват влияние /за разлика от производството по ДОПК/ върху финансовия размер на публичен интерес, поради което редът за прилагане на чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредбата, препращащ към ал. 1 за изчисляване на определен материален интерес, се явява неприложим.

Определянето на минималното адвокатско възнаграждение в зависимост от прогнозната стойност на обществена поръчка, приравнена в Наредбата на материален интерес, а не в зависимост от вида на делото и извършените по него процесуални действия, противоречи на материалния закон, доколкото съобразно чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата размерът на възнаграждението трябва да е справедлив и обоснован. То следва да е съобразено с обема и сложността на извършената дейност, както и величината на защитавания интерес. За да се приеме, че минималните размери на адвокатските възнаграждения са обосновани и справедливи, както изисква законовата норма, цената на адвокатския труд следва да представлява изражение кумулативно и на двата критерия, които в противен случай не биха били справедливи и обосновани. Несъобразяването на разпоредбите в наредбата с въведените правила от нормативния акт от по висока степен въз основа на който тя се издава, води до невъзможността за тяхното прилагане - чл. 5, ал. 1 от АПК и чл. 15, ал. 3 от ЗНА.

Предвид описаното, определението на КЗК е правилно и обосновано. Комисията е взела предвид фактическата и правна сложност на производството и на основание мотивираното си в този смисъл становище, е преценила, че следва претенцията за възстановяване направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение на възложителя правилно е уважена до размер от 2000 лева.

С оглед изложеното, обжалваното определение следва да бъде оставено в сила поради липса на основания за неговата отмяна или изменение.

При този изход на процеса следва да се остави без уважение искането на ДЗЗД Бул Инженеринг за присъждане на разноски по делото.

Следва де се уважи искането на ответните по касационната жалба страни за присъждане на разноски, представляващи заплатен адвокатски хонорар. Настоящият състав намира за основателно възражението на касационния жалбоподател за прекомерност на платените от Образователна инфраструктура ДЗЗД и кмета на Район Триадица при Столична община хонорари за процесуалното представителство. Съобразно установената практика на Върховен административен съд и Комисията за защита на конкуренцията, производството по оспорване на решението за откриване обществена поръчка не е с материален интерес, поради което в случая не намира приложение разпоредбата на чл.8, във вр. с чл. 7 ал. 2 от Наредба 1/2004 год. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Платените хонорари за процесуалното представителство пред касационната инстанция от Образователна инфраструктура в размер на 5400 лв. и от възложителя в размер на 4800 лв. са прекомерно завишени. С оглед фактическата и правна сложност на делото хонорарите на ответниците следва да бъда намалени до 2500 лв. всеки, които касационния жалбоподател следва да заплати. За разликата до 5400 лв. и съответно до 4800 лв. исканията за присъждане на разноски следва да бъдат оставени без уважение.

Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение