Решение № 13515 от 12.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11484/2016 г.

Решение № 13515 от 12.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11484/2016 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, в сила от 15.04.2016 г., във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на ректора на Медицински университет - П. против решение № 603 от 19.08.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-401/2016 г. С жалбата се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на обжалвания акт. Касаторът оспорва изводите на органа по преразглеждането и твърди, че незаконосъобразно е счетено за валидно упълномощаването на лице, различно от законните представители и собствениците на "Н. 2002" ЕООД, което е в противоречие с изискванията на ЗОП, съгласно който на оценка от комисията подлежала съвкупността от правното, фактическото и икономическото състояние на участника, неговите технически възможности и квалификация, които той доказвал чрез изготвеното от него техническо и ценово предложение. Касационният жалбоподател заявява, че с решението на Комисията се заобикаля закона и се създава опасност в процедурата да бъдат допуснати лица, които не отговарят на чл. 47 от ЗОП (отм.). Според жалбоподателя в атакуваното решение липсва произнасяне по констатациите на помощния орган за липса на оформена, съгласно изискванията на възложителя, декларация относно аналогичността и съвместимостта на предложените аналогични продукти с изисканите от възложителя. М. В. административен съд да отмени обжалваното решение и да се произнесе по съществото на спора с отхвърляне жалбата на "Н. 2002" ЕООД срещу акта на възложителя. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - "Н. 2002" ЕООД, гр. С., с писмена молба - становище пледира за отхвърляне на касационната жалба като неоснователна и претендира присъждането на направените по делото разноски. Заинтересованата страна - "Б. - Д." ООД, гр. С., не заявява мнение по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото спорното техническо предложение и декларация за аналогичност като част от плик № 2 "Предложения за изпълнение" са подписани от пълномощник, чиито представителни правомощия произтичат от заверено пълномощно, с оглед на което обосновано КЗК е приела, че в случая не се касае за търговско пълномощие, какъвто извод е направил възложителят. Според участващия по делото прокурор, съгласно чл. 9, ал. 1 от ЗОП (отм.) участник в процедура за обществена поръчка по смисъла § 1, т. 33 от ДР на ЗОП може да бъде всяко българско или чуждестранно лице, като участието предполага съответствие с предварително обоснованите условия, поради което не е налице забрана за участие чрез пълномощник по смисъла на чл. 36 и сл. от ЗЗД, при което представителството възниква по волята на представлявания. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на ректора на Медицински университет - П. за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна, в преклузивния срок, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 603 от 19.08.2016 г., е отменено решение № Р-1445/20.06.2016 г. на ректора на Медицински университет - П. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в частта по обособена позиция № 7 "Борери и фрези" на обществена поръчка с предмет: "Доставка на материали и консумативи за учебна и научна дейност за нуждите на факултети, катедри и Медицински колеж на Медицински университет - П., по обособени позиции", открита с решение № Р-2802/18.12.2015 г. на възложителя; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от етап разглеждане на документите от офертите на участниците, съдържащи се в Плик № 2, при спазване на мотивите, изложени в решението; възложено е на ректора на Медицински университет - П. да заплати направените от "Н. 2002" ЕООД в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 1030 лв.; оставено е без уважение искането на Медицински университет - П. за възлагане на направените по производството разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП и е приела, че производството пред органа по преразглеждането е образувано след влизане в сила на ЗОП, обн. в ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., поради което редът за разглеждането й е този по новия ЗОП, по аргумент от § 21 от ПЗР на ЗОП. Процедурата за възлагане на обществената поръчка е проведена при действието на ЗОП (отм.) и за преценката на законосъобразността на решението на възложителя по чл. 73 ЗОП (отм.), се прилага редът, регламентиран в отменения ЗОП. КЗК точно е констатирала, че с решение № Р-2802/18.12.2015 г. ректорът на Медицински университет - П. в качеството си на възложител е открил открита по вид обществена поръчка с предмет: "Доставка на материали и консумативи за учебна и научна дейност за нуждите на факултети, катедри и Медицински колеж на Медицински университет - П.", разделена в дванадесет обособени позиции. С атакуваното Р-1445/20.06.2016 г. ректорът на Медицински университет - П., на основание чл. 73 от ЗОП (отм.) и протоколите от работата на комисията за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти е класирал участниците и "Н. 2002" ЕООД е отстранено от участие в процедурата по процесната обособена позиция № 7 с мотиви, че приложените в Плик № 2 документи са подписани от пълномощник, поради което помощната комисия ги е разгледала като волеизявления на търговски пълномощник, а последният не бил сред лицата с право да договаря условията за изпълнение на поръчката (технически и ценови параметри). Дори да се приемело, че търговски пълномощник може да е автор на предложенията за изпълнение на поръчката, конкретното пълномощно не включвало правомощия да се направи избор за коя обособена позиция ще се участва, да се направят изявления за ползване/неползване на подизпълнител, изявление за приемане на условията на договора, както и за деклариране на аналогичност и/или съвместимост на предлаганите с офертата продукти, тъй като това било сред прерогативите на лица с представителни функции по смисъла на чл. 47, ал. 4 от ЗОП. Поради това помощният орган е приел, че не е налице правно валидно изявление на участника, което да бъде разгледано, съответно да се направи преценка за съответствие между първоначално обявените условия на възложителя и предложението за изпълнение на поръчката по разглежданата самостоятелно обособена позиция. Тази непълнота в офертата на участника била съществена и не можела да бъде преодоляна по реда на чл. 68, ал. 11 ЗОП, поради което помощният орган е решил на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП да предложи за отстраняване от процедурата участника "Н. 2002" ЕООД и възложителят напълно е възприел това становище. При тези фактически установявания, КЗК е направила извод, че оценителната комисия на възложителя незаконосъобразно е предложила участника "Н. 2002" ЕООД за отстраняване от участие, като погрешно е счела, че упълномощеният С. М. не е сред лицата с право да договарят условията за изпълнение на поръчката (технически и ценови параметри). В Приложение № 3 от документацията "Техническо предложение за изпълнение на поръчката" възложителят бил предоставил възможност същото да бъде подписано от изрично упълномощено от участника лице, а от друга страна, в ЗОП нямало изрична забрана упълномощен представител на участника да разписва всички документи, свързани с подаването на оферта за участие (вкл. и тези в Плик № 2 и № 3) с изключение на декларациите по чл. 47 от ЗОП (отм.), чл. 3, т. 8 и чл. 4 от Закона за икономическите и финансовите отношения с дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим, свързаните с тях лица и техните действителни собственици и по чл. 6, ал. 2 от Закон за мерките срещу изпирането на пари. Представеното пълномощно касаело реализиране на действия "ad hoc" само по повод на откритата от възложителя процедура. Установено е, че не се касае до правната фигура на прокуриста по чл. 21 ТЗ, а въпросът дали М. е търговски пълномощник по смисъла на чл. 26 ТЗ е без значение, тъй като дори и да се приемело че е, то единствените ограничения в представителната власт, извън посочените в пълномощното, били тези по чл. 26, ал. 2 ТЗ. След като имало изрично упълномощаване и от двамата управители на "Н. 2002" ЕООД на С. М. да подписва от името на дружеството всички технически и ценови предложения, според КЗК не била налице правна пречка техническата оферта на участника да бъде подписана от него, още повече, че това право изрично се съдържало в пълномощното. Като неправилен КЗК е приела и извода на помощния орган, че упълномощеното лице не е могло да направи изявление за ползване/неползване на подизпълнител, изявление за приемане на условията на договора, за деклариране на аналогичност и/или съвместимост на предлаганите с офертата продукти, както и да направи избор за коя обособена позиция ще участва. И по отношение на тях според КЗК не е съществувала правна пречка документите да бъдат подписани от пълномощник, тъй като от една страна нямало изрично законово изискване за полагане на подпис лично от законните представители и/или собственици на дружеството, а от друга доколкото в пълномощното не били предвидени ограничения на представителната власт следвало да се заключи, че пълномощникът имал правото да прави изявления в тази насока. Постановеното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Това е така, защото от данните по делото се установява, че лицата Ч. В. Х. и Д. Х. Г., в качеството им на управители на фирма "Н. 2002" ЕООД, гр. С., са упълномощили С. М. М. да извършва всякакви правни и икономически и обвързващи действия във връзка с участието на дружеството в процедура по ЗОП с предмет "Доставка на материали и консумативи за учебна и научна дейност за нуждите на факултети, катедри и Медицински колеж на Медицински университет - П., по обособени позиции" в това число, но не единствено да подава оферта, да присъства при отварянето на офертите и други открити за участниците заседания на комисията на възложителя по посочената процедура, да приема документи и кореспонденция във връзка с гореупоменатата процедура, да подписва списъци с документи съдържащи се в офертата, да изготвя и подписва от името на "Н. 2002" ЕООД всички технически и ценови предложения и други касаещи офертата. Пълномощното е с дата 18.01.2016 г. и е с нотариална заверка на подписите. От съдържанието му се установява, че не са предвидени ограничения на представителната власт във връзка с обявената от ректора на Медицински университет - П. обществена поръчка. Институтът на представителството е уреден в чл. 36 и сл. от ЗЗД. По силата на чл. 39 от ЗЗД обемът на представителната власт на пълномощника спрямо третите лица се определя според това, което упълномощителят е изявил. Към процесния период разпоредбите на ЗОП (отм.) не съдържат забрана документи за участие в обществена поръчка да се подписват от упълномощено лице, а случаите, в които се изискват подписите на собствениците или управителите на търговското дружеството са лимитативно изброени в ал. 4 на чл. 47 от ЗОП (отм.), като настоящата хипотеза не е сред тях. Съдът намира за неоснователни оплакванията, развити с касационната жалба, в която се съдържа изброяване на правни институти и фигури, които не се покриват с представителството по ЗЗД. На първо място последното няма аналогия с дружеството по чл. 357 ЗЗД, каквото твърдение е изтъкнато от касатора. Съгласно този текст, с договора за дружество две или повече лица се съгласяват да обединят своята дейност за постигане на една обща стопанска цел. При упълномощаването последиците от правните действия, които представителят извършва, възникват направо за представлявания. В случая е налице пълномощно, с което управителите на дружеството са предоставили на лицето правото да извършва правни и икономически обвързващи действия за участието в процедурата по конкретната обществена поръчка, включително изготвяне и подписване на предложения и др. касаещи офертата, последиците от които настъпват директно в правната сфера на упълномощителя. С пълномощното пълномощникът не придобива качеството на участник в процедурата, тъй като резултатът от извършените от него действия настъпва направо за представлявания, а именно за "Н. 2002" ЕООД. Без правно основание е становището на касационния жалбоподател, че понеже упълномощаването се извършва от търговец, то същото следвало да се разглежда като някоя от формите на търговско представителство по глава шеста от част първа на ТЗ. По отношение на това възражение, направено в жалбата и пред нея, КЗК е направила подробен анализ на фигурите на прокуриста, търговския пълномощник и търговския посредник, след което е достигнала до верен и обоснован извод, че не е налице пречка упълномощаването да се извърши по общия ред. Дори упълномощеният да се приеме за търговски пълномощник неговите действия също са били валидни, доколкото не съществува ограничение в ЗОП. Те се покриват със съдържанието на представеното пълномощно, като дори възможност за участие в процедурата чрез пълномощник е дадена от самия възложител м обявената документация за участие. По силата на чл. 26, ал. 1 от ТЗ търговският пълномощник е лице, упълномощено от търговец да извършва посочените в пълномощното действия срещу възнаграждение. При липса на други указания пълномощникът се счита за упълномощен да извършва всички действия, свързани с обикновената дейност на търговеца, като упълномощаването се извършва писмено с нотариално заверен подпис. П. КЗК е преценила, че в случая се касае до предоставени с пълномощното права за осъществяване на правни и фактически действия само за конкретната поръчка. Ограниченията на действията на търговския пълномощник са дадени в ал. 2 на цитирания законов текст, каквато хипотеза в случая не е налице . Настоящият съдебен състав намира за неоснователно и възражението на касационния жалбоподател за липса на произнасяне от страна на КЗК относно констатациите на помощния орган на възложителя за липса на оформена, съгласно изискванията на възложителя декларация за аналогичността и съвместимостта на предложените аналогични продукти с изисканите от възложителя. В мотивите на обжалваното решение е обсъдено това твърдение и правилно е счетено, че не съществува правна пречка визираната декларация да бъде подписана от пълномощник, тъй като от една страна няма изрично законово изискване за полагане на подпис лично от законните представители и/или собственици, а от друга - в представеното в Плик № 1 от офертата на "Н. 2002" ЕООД пълномощно изрично е посочено, че представителят М. има право "да извършва всякакви правни и икономически и обвързващи действия" във връзка с участието на "Н. 2002" ЕООД в процедурата, както и "да изготвя и подписва от името на фирма "Н. 2002" ЕООД всички технически и ценови предложения и други касаещи офертата". Съдът констатира, че в Плик № 2 на отстранения участник не липсва декларация относно аналогичността и съвместимостта на предложените аналогични продукти с изисканите от възложителя. Същата е приложена в техническото предложение на "Н. 2002" ЕООД и е надлежно подписана от пълномощника С. М. М., който е декларирал необходимите обстоятелства не от свое име, а от името на двамата управители на дружеството, които са го упълномощили да стори това. По изложените съображения решаващият съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, което налага отхвърляне на жалбата като неоснователна. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, в полза на "Н. 2002" ЕООД следва да се присъдят направените по делото разноски. От приложения списък на разноските, представени от това дружество се установява, че за настоящата касационна инстанция следва да бъдат заплатени разноски в размер на 300 лв., представляващи внесено адвокатско възнаграждение. Останалите претендирани разноски, възлизащи на 1030 лв., от които 850 лв. - държавна такса за образуване на производството пред КЗК и 180 лв. - адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред КЗК, са били възложени вече с решението на Комисията. На основание на горното и на чл. 216, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,