Решение № 12666 от 13.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7198/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на главния директор на Главна дирекция (ГД) Оперативна програма околна среда (ОПОС) и ръководител на Управляващия орган (УО) на ОПОС 2014-2020 г., подадена чрез процесуален представител Й. Тодоров - правоспособен юрист и главен експерт в отдел Координация, комуникация и техническа помощ в ГД ОПОС към Министерството на околната среда и водите (МОСВ), срещу решение 259 от 14.05.2021 г., постановено по адм. дело 134/2021 г. по описа на Административен съд (АС) Плевен, с което по жалба на община Плевен е отменено негово Решение от 29.01.2021 г. за определяне на финансова корекция в тежест на общината в размер на 25% от стойността на поисканите за възстановяване и признати от ръководителя на УО (РУО) за допустими разходи, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор ИРО-2243/25.01.2018 г., сключен с избрания за изпълнител участник по проведената в изпълнение на ангажиментите по сключения административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) обществена поръчка, а именно Запрянови 03 ООД, на стойност 11 621 416, 40 лева без ДДС. По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, е формулирано искане за отмяната му и решаване на спора по същество с отхвърляне на първоинстанционната жалба и потвърждаване на оспорения индивидуален административен акт като съответстващ на всички основания за законосъобразност. Направено е искане за присъждане на разноските за юрисконсултско възнаграждение пред касационната инстанция. Касаторът мотивира становище, обосноваващо основна защитна теза за наличие на всички елементи от състава на вменената с атакувания административен акт нередност по т. 23, б. а от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). Счита за неправилен извода на съда, че включването на нов експерт в изпълнението на поръчката, който не отговаря на първично установените с обявлението относно изискуемия професионален опит условия, не представлява съществено изменение на договора, направено в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5, във вр. с ал. 5, т. 1 и чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Навежда твърдения за неспазване на изискуемата по закон форма за обективиране на волеизявления, насочени към изменение на договорното съглашение по време на неговото изпълнение. Извежда заключение, че ако новото условие е било част от първоначалния набор от документи по процедурата, то същото би могло да привлече към участие повече икономически оператори, както и е възможно да се приеме оферта, различна от първоначално приетата. По тези съображения счита, че съдът е постановил неправилно съдебно решение, което моли да се отмени, а първоинстанционната жалба да се отхвърли като неоснователна. Ответникът община Плевен, представлявана от кмета Г. Спартански, в писмен отговор, оспорва касационната жалба, като поддържа съображенията си и в открито съдебно заседание по делото, в което е представляван от юрисконсулт Д. Банджаков. Моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Прави искане за присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция в размер на 200,00 (двеста) лева. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна. С атакувания съдебен акт по жалба на община Плевен е отменено Решение от 29.01.2021 г. на главния директор на ГД ОПОС към МОСВ и РУО на ОПОС 2014-2020 г., за определяне на финансова корекция в тежест на общината в размер на 25% от стойността на поисканите за възстановяване разходи, представляващи средства от ЕСИФ и признати от РУО за допустими по договор ИРО-2243/25.01.2018 г., сключен с избрания за изпълнител участник по проведената в изпълнение на ангажиментите по сключения АДПБФП обществена поръчка, а именно Запрянови 03 ООД, на стойност 11 621 416, 40 лева без ДДС. За да постанови този правен резултат, съдът е установил от фактическа страна, че община Плевен е бенефициер по сключен с МОСВ в качеството му на УО по ОПОС 2014-2020 г. АДПБФП Д-34-5/18.01.2017 г. по ОПОС 2014-2020 г., съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз, за проект Интегриран воден цикъл Плевен Долна Митрополия, Приоритетна ос 1 Води, по процедура по подбор на проекти BG16M1OP002-1.006 Изпълнение на ранни ВиК проекти. Общата стойност на проекта е 117 150 300,52 лева, разпределени както следва: 87 911 636, 37 лева максимален размер на безвъзмездната финансова помощ (БФП), 9 876 613, 16 лева максимален размер на собствения принос от бенефициера, и 19 362 050,99 лева недопустими разходи. В изпълнение на ангажиментите при осъществяване на разходите по проекта, община Плевен е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Проектиране и изпълнение на строителство (инженеринг) по проект: Интегриран воден цикъл Плевен Долна Митрополия, с две обособени позиции. В резултат на проведената процедура по възлагане, с избрания за изпълнител участник по обособена позиция (ОП) 1 Запрянови 03 ООД, е сключен договор ИРО-2243/25.01.2018 г., на стойност 11 621 416, 40 лева без ДДС. Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, започнал по постъпил при УО сигнал за нередност, регистриран под 523 от Регистъра на сигналите за нередности в УО, при който е констатирано, че в хода на изпълнението по сключения в резултат на проведената обществена поръчка договор по ОП 1 е променен броят на експертите, включени в екипа на изпълнителя. По-конкретно е установено, че с писмо с изх. 204/01.10.2018 г. изпълнителят е приложил нов списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, като е определен допълнителен ръководител обект М. Джафер. За доказване на опита на експерта е представен списък на експертите, като в частта, касаеща г-н М., са посочени множество обекти, нито един от които не отговаря на първоначално поставеното в раздел III. 1. 3) от обявлението за процесната обществена поръчка условие ръководителят на обекта за изпълнение за строителството да има опит като ръководител на поне един строителен обект за реконструкция или изграждане на селищна ВиК мрежа с минимум 10 км водопровод и минимум 10 км канал. Като най-близки до изискуемите от възложителя обеми на изпълнени дейности (но неотговарящи на поставеното изискване) са счетени дейностите по ВиК мрежата на град Исперих приблизително 5 060 м. канализация и 3 080 м. водопровод. В допълнение е установено и че съгласно заповед РД-12-535/02.11.2018 г. за въвеждане на временна организация на движението в с. Ясен на кмета на Община Плевен, актовете за проверка на изкопни нива и за установяване на СМР, подлежащи на закриване от март и април 2019 г., акт по обр. 15 и констативният протокол за установяване на годността за ползване на строежа, функциите на ръководител на обекта са изпълнени от допълнително определения с писмо с изх. . 204/01.10.2018 г. ръководител обект - М. Джафер, а не от първоначално определения експерт. Отчитайки приложимите материалноправни разпоредби от ЗОП и ЗУСЕСИФ, е формулиран краен извод за допуснато в хода на изпълнението на договора нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5, във вр. чл. 116, ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, което се квалифицира като нередност по т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите. За констатираните нарушения и квалификацията им като нередност, обуславяща основание за определяне на финансова корекция, бенефициерът е уведомен с писмо изх. 1-006-0004-4-291 на РУО на ОПОС 2014-2020 г., като му е предоставен срок за депозиране на бележки и възражения по наведените от административния орган твърдения. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, ръководителят на УО е издал оспорения административен акт, с който, възприемайки изцяло изводите, обективирани в изпратеното до бенефициера уведомление, е индивидуализирал нарушените национални разпоредби, както следва: чл. 116, ал. 1, т. 5, във вр. чл. 116, ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирайки ги като нередност по т. 23, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, обосноваваща определянето на финансова корекция в размер на 25 % от стойността на поисканите и признати от РУО за допустими за възстановяване разходи, представляващи средства от ЕСИФ, по засегнатия от нарушението договор. Въз основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ и в предвидената от закона писмена форма, с посочване на релевантните фактически и правни основания за постановяването му. При преценка за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил релевантните разпоредби от ЗОП и ЗУСЕСИФ и приложимите подзаконови нормативни актове, като ги е тълкувал с оглед твърденията за наличие на нередност по т. 23, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. Приел е, че описаните от РУО факти и обстоятелства относно изпълнението на сключения договор за обществена поръчка не обосновават извод за недопустимо с оглед разпоредбите на ЗОП изменение. Неоспореният по съдържание и автентичност документ, поместен на л. 55 от първоинстанционното дело удостоверение с изх. 827/16.10.2016 г., издадено от Кристална вода АД водещ партньор в ДЗЗД Исперих Инженеринг, според съда, безспорно установява съответствието на допълнително включения в изпълнението с писмо с изх. 204/01.10.2018 г. експерт М. Джафер, с изискването за опит, съдържащо се в раздел III. 1. 3. от обявлението. Формулирал е извод, че направената промяна в броя на експертите е относима към хипотезата на чл. 12, ал. 3 от сключения договор за обществена поръчка, а не към тази, регламентирана в чл. 12, ал. 2, т.к. лицето, посочено като упражняващо функцията на ръководител обект в офертата при кандидатстването по поръчката инж. Милтенова, не е заменено, а е увеличен броят на тези експерти, с добавянето на инж. Джафер. В контекста на изложените от органа съображения във връзка с изпълнението на функциите на ръководител обект съдът е посочил, че е допустимо това да се осъществява както от единия, така и от другия експерт, а и съвместно, щом и двамата имат едни и същи компетенции, произтичащи от заеманата длъжност по проекта. По тези съображения съдът, мотивирайки извод за липса на вменените нарушения на ЗОП, съответно за липса на елементите от състава на нередността по т. 23 от приложение 1 към Наредбата, е отменил атакуваното волеизявление за определяне на финансова корекция в тежест на община Плевен. Решението е валидно, допустимо и правилно. Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, и спазването на законоустановената форма, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Спорът е относно правната интерпретация на установените от първоинстанционния съд факти в контекста на осъщественото от административния орган властническо правомощие. Предвид застъпените пред касационната инстанция защитни тези и изложените в оспорения административен акт фактически и правни твърдения, по-специално предмет на съдебна преценка е дали направеното изменение в състава на експертите, необходими за изпълнение на дейността по сключения договор за обществена поръчка добавянето на допълнително лице, упражняващо функциите на ръководител обект, представлява съществено изменение по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП, което въвежда условие, което ако беше част от процедурата по възлагане на обществената поръчка, би могло да привлече към участие допълнителни участници или би довело до приемане на оферта/и, различна/и от първоначално приетите. По аргумент от чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и по размер. Основанието е извършената нередност, която предвид съдържанието на легалната дефиниция на понятието, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), представлява всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Еднопосочна е практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС) и на Върховния административен съд на Република България, че нередността, за която се определя финансова корекция, следва да бъде нормативно установена с посочване на предпоставките за осъществяването й и санкцията при проявлението на хипотезата й. Това е своеобразна гаранция за законосъобразното упражняване правото на защита на бенефициера, в чиято тежест се определя корекцията. В случая органът е посочил като основание състава на нередност, визиран в т. 23, б. а от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, обоснована с нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5, във вр. чл. 116, ал. 5, т. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП. Точка 23, б. а квалифицира като нередност всяко незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, като установява и признаците му, а именно то следва да не отговаря на хипотезата, предвидена в чл. 116, ал. 1 ЗОП, стойността на изменението да е над праговете, определени в чл. 20, ал. 1 ЗОП, и да е над 10 на сто от първоначалната стойност на договора за поръчки за услуги и доставки, и над 15 на сто от първоначалната стойност на договора за поръчки на строителство, както и да засяга цялостния характер на поръчката или рамковото споразумение. Според изричното предписание на описанието към визираната нередност, дадено в тълкуваната разпоредба от приложението към Наредбата, съществена промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 ЗОП. В контекста на спора и наведените от органа твърдения за нарушения на чл. 116, ал. 1, т. 5 и чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП, именно тези две хипотези ще бъдат обект на анализ в изложението по-долу.