Решение № 11858 от 10.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14067/2014 г.

Решение № 11858 от 10.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14067/2014 г., I о., докладчик съдията Благовеста Липчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 и от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационна жалба от "Била България" ЕООД, гр. София срещу Решение № 5562 от 25.08.2014 г., постановено по адм. дело № 4890 от 2013 г. по описа на Административен съд - София град. Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон, съставляващи отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Счита, че изводите на съда са в противоречие с посочените тълкувателно приложими решения на СЕС, както и с практиката на НАП относно корекциите на ползван данъчен кредит. Намира, че е налице изключението, предвидено в чл. 80, ал. 2, т. 3 ЗДДС, поради което корекции за откраднатите стоки не следва да се извършват. Сочи, че отнетите с кражба стоки следва да се определят като технологични загуби в търговския процес, както и, че цената им е включена в стойността на продаваните стоки. Твърди, че са налице предпоставките за прихващане на вземането му за лихви срещу задължението за данъци и осигуровки. В подкрепа на тезите си излага подробни доводи в жалбата и претендира отмяна на атакувания съдебен акт и на РА, ведно с присъждане на осъществените разноски. В касационната жалба се съдържа и искане за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз по формулираните три въпроса, свързани с тълкуването на чл. 185 и чл. 186 от Директива 2006/112/ЕО. Ответникът по касационната жалба - Директорът на Дирекция "ОДОП"- София, чрез процесуален пълномощник, оспорва нейната основателност и претендира юрисконсултско възнаграждение. Намира, че искането за отправяне на преюдициално запитване следва да се отхвърли. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, тричленен състав на първо отделение, след като прецени валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение на изискването на чл. 218 от АПК, както и наведените в жалбата касационни основания, за да се произнесе, взе предвид следното: Предмет на съдебен контрол в производството пред Административен съд - София град е законосъобразността и обосноваността на РА № 2900-1200336/4.02.2013 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, в частта, с която на "Билла България" ЕООД са установени задължения по ЗДДС в общ размер на 785 307.98 лв., ведно със съответните лихви в размер на 193 517.18 лв. за периодите м. 12.2008, м. 12.2009 г., м. 12.2010 г. и м. 12.2011 г. и в частта на установените лихви върху определения данък по чл. 42 от ЗДДФЛ и осигурителни вноски, потвърдени с Решение № 780/26.04.2013 г., на Директора на Дирекция "ОДОП" - София при ЦУ на НАП. За да обоснове осъществената преценка за законосъобразност на РА, първоинстанционният съд е обсъдил поотделно и в съвкупност ангажираните в хода на ревизионното и съдебното производство доказателства, въз основа на който е приел следното от фактическа и правна страна: Органите по приходите са установили, че при извършените годишни инвентаризации от "Билла България" ЕООД са констатирани липси, за които не са извършени корекции на ползвания данъчен кредит на основание чл. 79, ал. 3 ЗДДС. След анализ на фирмения стандарт, утвърден от дружеството, са счели, че той няма характер на нормативен акт и поради това не обуславя приложението на изключението за корекции, предвидено в чл. 80, ал. 2, т. 3 ЗДДС /в приложимата му редакция/. По тези съображения те са начислили ДДС за липсващите промишлено пакетирани стоки, ведно със съответните лихви за забава за визираните данъчни периоди. Отделно от горното, ревизиращите са приели, че данъчнозадълженото лице не е начислило и/ или не е внесло вноски за ДОО за 2006, 2007, 2008 и 2011 г., както и задължения по ЗДДФЛ, вследствие на което дължи начислените лихви за забава. В хода на съдебното производство е проведена ССчЕ, заключението по която не е кредитирано от съда поради неотносимост. Решаващият състав е посочил, че Директива 2006/112/ ЕО предоставя възможност на държавите - членки сами да определят подробните правила за прилагане на чл. 184 и чл. 185, в съответствие с която чл. 79, ал. 3 от ЗДДС предвижда задължение за корекция и в случаите на кражба. Приел е, че използваният от дружеството стандарт няма характер на нормативен акт, респективно - на утвърден стандарт по смисъла на чл. 80, ал. 2, т. 3 ЗДДС /в приложимата редакция/, поради което не са налице условията за приложението на коментираното изключение. В обобщение съдът е формирал извод, че законосъобразно с РА е осъществена корекция на ползвания от дружеството при закупуването на откраднатите стоки данъчен кредит в посочените размери. Спрямо начислените с РА лихви върху установения данък по чл. 42 ЗДДФЛ и осигурителни вноски, решаващият състав е приел, че след като РА не е оспорен за установените главници, то законосъобразно върху тях са определени размерите на акцесорните задължения за лихви. Съобразил е, че с влязъл в сила АПВ № 13014501/27.03.2013 г. е извършено възстановяване на законна лихва за надвнесен от дружеството и невъзстановен в срок корпоративен данък за 2010 г. в размер на 1 552 624.12 лв., поради което не би могло да се извърши преизчисляване към предходен момент, към който не е осъществявано прихващане. Настоящият касационен състав намира, че решението е валидно, допустимо и правилно. Анализът на конкретния фактически състав и приложимата спрямо него нормативна уредба мотивира извод, че решаването на правния спор не налага отправянето на запитване до Съда на Европейския съюз предвид ясния и безусловен характер на разпоредбите на чл. 184 - 186 от Директива 2006/112/ЕО и наличието на идентични предишни запитвания по подобни дела. Съобразно чл. 628 от ГПК вр. с чл. 144 от АПК, отправянето на преюдициално запитване до СЕС е обусловено от необходимостта от тълкуването на разпоредба на общностното право, като нормата на чл. 267 от Договора за функционирането на ЕС, както и практиката на СЕС, свързват преценката за необходимостта от преюдициално запитване с прякото значение на тълкуването на общностното право при постановяване на решението по конкретен правен спор. По аргумент от чл. 288 от ДФЕС, директивите са актове, които обвързват държавите - членки, адресати на същите със задължението да осигурят чрез националното законодателство указания им резултат, което само по себе си не изключва възможността засегнатите лица, в защита на свои права, да се позовават на директния ефект на съдържащи се в тях правни норми. Тази възможност обаче е предпоставена от установяването на неизпълнение на задължението на държавите - членки за пълно и точно транспониране на съответната директива, чиито общностноправни разпоредби също подлежат на тълкуване от СЕС, но при спазване на принципите за ясната правна норма и съблюдаване на наличието на отговори по преюдициални запитвания по идентични въпроси. В случая искането за преюдициално запитване е свързано с тълкуване на разпоредбите на чл. 184- 186 от Директива 2006/112/ЕО относно общата система на ДДС. Изясняването на техния смисъл обаче вече е било предмет на производства по преюдициални запитвания пред СЕС, който в т. 27 от Решението по дело С- 550/11 посочва, че "доколкото стока, която е била открадната, повече не може да бъде използвана за облагаемите сделки на данъчнозадълженото лице, то кражбата представлява подобна промяна и по правило налага корекция на ползвания данъчен кредит. При все това чрез дерогация на принципа, закрепен в чл. 185, § 1 от Директивата, § 2, ал. 1 от същия чл. предвижда, че не се прави корекция и в случай на "кражба на вещ, надлежно доказана". Съгласно втората алинея от същия § 2 тази дерогация е факултативна. Следователно държавите членки могат да предвидят извършването на корекция на ползван данъчен кредит във всички случаи на кражба на вещи, които пораждат право на приспадане на ДДС, и то независимо дали свързаните с кражбата обстоятелства са напълно изяснени или не. "Съобразно чл. 186 от Директивата, държавите - членки определят подробните правила за прилагането на чл. 184 и чл. 185, поради което отговорът на формулирания в искането втори въпрос не буди съмнение. След като държавите членки могат да изискват извършването на корекция в случай на кражба, независимо от конкретните обстоятелства, то те могат и да обвържат изключението от това изискване с условието липсите да са предвидени в нормативен акт. Що се отнася до третия въпрос, посочен от касатора, принципът на защита на правните очаквания е многократно разясняван от СЕС, а конкретната преценка за спазването му следва да се осъществи от националния съдия съобразно релевантната фактическа установеност. Изложеното сочи, че поисканото тълкуване не е от значение за правилното решаване на спора по същество и с оглед липсата на предпоставките, визирани в хипотезата на чл. 628 от ГПК, искането за отправяне на преюдициално запитване следва да се отхвърли. Неоснователни са доводите на касатора за неприложимост на разпоредбата на чл. 79, ал. 3 ЗДДС. Независимо, че визираната норма предвижда като основание за корекция на ползван данъчен кредит установяването на "липси", то кражбата на стоки също следва да бъде причислена към това понятие, доколкото открадната стоката вече не е част от патримониума на ревизираното лице и последващото й използване е препятствано. Не би могла да бъде споделена тезата, че са налице предпоставките по чл. 80, ал. 2, т. 3 ЗДДС за дерогация на правилото на чл. 79, ал. 3 ЗДДС поради наличието на вътрешен акт, в който е определен прогнозиран размер на липсите на стоки поради кражба. Съобразно приложимата към процесните данъчни периоди редакция на чл. 80, ал. 2, т. 3 ЗДДС, тези липси следва да съответстват на пределите, установените с нормативен акт, а приетите от дружеството фирмени стандарти и нормали нямат такъв характер. Тъй като нормата на чл. 80, ал. 2, т. 3 ЗДДС е материалноправна, то тя следва да се прилага в относимата й към спорните данъчни периоди редакция. Друго не следва от цитираните от касатора мотиви към законопроекта за изменението на чл. 80, ал. 2, т. 3 ЗДДС, тъй като на това изменение не е придадена обратна сила, нито с него е разяснена волята на законодателя, обективирана в действащата до изменението редакция. В тази връзка първоинстанционният съд е изложил подробни мотиви досежно граматическото тълкуване на визираната разпоредба в приложимата й редакция, които са в съответствие с практиката на ВАС и напълно се споделят от касационната инстанция. Съпоставката на фактическите състави, от които произтичат спорните правоотношения по процесния РА и сочения от касатора предходен РА обуславя извод за липса на идентитет по между им. Констатациите на данъчните органи спрямо периоди, преди присъединяването на Република България към Европейския съюз, не биха могли да са в колизия с принципа на защита на правните очаквания, залегнал в практиката на СЕС, тъй като в този времеви диапазон правопорядъкът на ЕС е неприложим в страната. Що се отнася до 2007 г. не би могло да се приеме, че издаденият през 2008 г. РА от 2008 г. е обусловил поведението на ревизираното лице към минал момент спрямо липсващите стоки и е накърнило принципа на защита на оправданите правни очаквания. Неоснователно е и възражението, че стойността на откраднатите стоки е отчетена при ценообразуването на стоките, предмет на продажба. Знанието на ревизираното лице за обективната възможност за наличие на липси поради кражби не установява твърдяното включване на тяхната стойност в цената на другите стоки, като при липсата на каквито и да е доказателства в тази връзка, решаващият състав правилно е приел същото за неустановено. ЗДДС не предвижда дерогация на разпоредбата на чл. 79, ал. 3 ЗДДС в такава хипотеза, поради което доводите на касатора не променят извода за законосъобразност на осъществената с РА корекция. Същият краен правен извод следва и относно РА в частта, установяваща задължения за лихви върху установения данък по чл. 42 ЗДДФЛ и осигурителни вноски. С влезлия в сила АПВ № 1301450/27.03.2013 г. е възстановена законната лихва за надвнесен от дружеството и невъзстановен корпоративен данък за 2010 г., като лихвата е изчислена за периода от датата, на която данъкът е следвало да бъде възстановен - 30.04.2011 г. до датата на възстановяването му - 28.03.2012 г. Претенцията за прихващане на лихви към предходен момент, в който прихващане не е извършено, не е съобразена със спецификата на прихващането на надвнесени или недължимо събрани суми с подлежащи на внасяне задължения, което не настъпва автоматично при възникване на насрещните задължения, а при издаването на съответен акт, с който да бъде извършено прихващането. Като е приел същото и е отхвърлил жалбата срещу РА в оспорената му част, първоинстанционният съд е постановил решение, което не страда от инвокираните касационни пороци и като правилно следва да бъде оставено в сила. Независимо от изхода на спора, в полза на ответника по касация не следва да се присъжда юрисконсултско възнаграждение, тъй като това вече е сторено от първоинстанционния съд до размера, предвиден в чл. 161, ал. 1 ДОПК. Така мотивиран и на основание и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на Първо отделение,