Решение № 5821 от 7.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6817/2007 г.

Решение № 5821 от 7.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6817/2007 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 146 и сл. от АПК. Образувано е по жалба на Тодор Георгиев Димов от Благоевград, в качеството му на управител на "Кресна-Електрик" ООД гр. Кресна, срещу Заповед № РД-02-14-192/23.03.2007 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с твърдения за незаконосъобразност на същата като издадена при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон, отменителни основания по чл. 146, т. 3 и 4 от АПК. Конкретно доводите в жалбата са, че възложителят не му е предоставил възможност в 20 дневен срок по чл. 3 от Указанията към кандидатите по утвърдената конкурсна документация (накратко Указанията) да подготви документацията си за участие в процедурата, с което е нарушено законовото му право за равностойно участие в същата, че конкурсната комисия в нарушение на установените правила в протокол № 2/12.02.2007 г. е отразила резултатите по допустимостта на предложението само на жалбоподателя, без да обсъди това на другия участник "ВЕЦ- Енергия" ЕООД София, както и за необоснованост на констатациите на конкурсната комисия, възприети изцяло от възложителя с обжалваната заповед, относно изискването за потвърждение от банка за наличието на финансов ресурс от жалбоподателя за изпълнение на обекта по т. 3, предложение второ от Указанията, за липсата на информация по т. 3, предложение трето от Указанията относно приходите от подобни информационни проекти на кандидата за последните три години и за липсата на компетентност на административния орган по одобрените от него със Заповед № РД- 02-14-960/20.11.2006 г. Правила за процедурата, по която министърът на регионалното развитие и благоустройството взема решения за избор на потенциални инвеститори за изграждане на нови хидроенергийни обекти за производство на електрическа енергия с мощност по- голяма от 5 МW по съществуващите водоснабдителни системи, включени в капитала на търговските дружества "Водоснабдяване и канализация" с над 50 на сто държавно участие. Министърът на регионалното развитие и благоустройството в съдебно заседание и в писменото становище на процесуалният му представител изразява становище за недопустимост на жалбата. Счита, че държавата в лицето на министърът на регионалното развитие и благоустройството, чрез обявената от него процедура в качеството си на едноличен собственик на капитала на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД Благоевград, в съответствие с чл. 11 от Правилника за упражняване правата на държавата в търговските дружества с държавно участие в капитала (ПУПДТДДУК) и утвърдените от него Правилата за процедурата, по която министърът на регионалното развитие и благоустройството взема решения за избор на потенциални инвеститори за изграждане на нови хидроенергийни обекти за производство на електрическа енергия с мощност по- голяма от 5 МW по съществуващите водоснабдителни системи, включени в капитала на търговските дружества " Водоснабдяване и канализация" с над 50 на сто държавно участие регламентира гражданскоправни а не административноправни отношения, поради което не е налице индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21 от АПК, годен за съдебно оспорване. По същество изразява становище за неоснователност на жалбата. Счита, че сочените от жалбоподателя нарушения не са съществени по смисъла на чл. 146, т. 3 от АПК, единствено служещи като основание за отмяна на индивидуалния административен акт. Твърденията за липса на нарушения по т. 3, предложения второ и трето от Указанията намира за неоснователни. Счита, че жалбоподателят не е отговарял на горните изисквания, поради което и в съответствие с изискванията на т. 36 от Указанията с решението на комисията по Протокол № 2/12.02.2007 г. е бил предложен за отстраняване от по-нататъшно участие. Довода за липсата на компетентност на министъра на регионалното развитие и благоустройството по утвърдените от него Правила за процедурата, по която министърът на регионалното развитие и благоустройството взема решения за избор на потенциални инвеститори за изграждане на нови хидроенергийни обекти за производство на електрическа енергия с мощност по- голяма от 5 МW по съществуващите водоснабдителни системи, включени в капитала на търговските дружества "Водоснабдяване и канализация" с над 50 на сто държавно участие да открие процедурата намира за неоснователен. Твърди, че със закон или друг нормативен акт, не е изрично определена компетентността на органа, който да открие тази процедура. Липсва нормативно разграничение за хидроенергийните обекти с мощност под и над 5 МW. Заложените с Правилата ограничения в мощността на електрическите централи е вътрешноведомствен акт и е по преценка на министъра. Заинтересованата страна "В и К" ЕООД Благоевград, не взема становище по жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, поради което е допустима. Не се споделят доводите на процесуалния представител на министъра на регионалната развитие и благоустройството в писменото му становище от 09.04.2008 г. и това в съдебно заседание за недопустимост на жалбата по съображения, че обжалвания акт в съответствие с разпоредбата на чл. 11 от Правилника за реда за упражняване правата на държавата в търговските дружества с държавно участие в капитала (ПРУПДТДДУК) е издаден от него в качеството му на упражняващ правата на държавата в дружество с държавно участие, с който се уреждат граждански а не властнически правоотношения, поради което липсва годен за оспорване административен акт. По същността си обжалваната заповед е индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 от АПК, във връзка с §1, т. 1 от ДР на АПК. Издадена е от административен орган принадлежащ към системата на изпълнителната власт в рамките на предоставените му компетенции, с който от една страна се създават права а от друга възникват задължения за участниците в административното правоотношение. С нея в резултат на образувано пред административния орган производство по установени с предварително приетите от него Правила за процедурата, по която министърът на регионалното развитие и благоустройството взема решение за избор на потенциални инвеститори за изграждане на нови хидроенергийни обекти за производство на електрическа енергия с мощност до 5 MW по съществуващите водоснабдителни системи, включени в капитала на търговските дружества "Водоснабдяване и канализация" с над 50 на сто държавно участие се създават права за "ВЕЦ Енергия" ЕООД София и са отказват такива за жалбоподателя "Кресна Електрик" ООД гр. Кресна. Отказвайки права на жалбоподателя за които същият претендира, с обжалваната заповед се засягат негови законни интереси. Липсата на изрична разпоредба в Правилата предвиждаща съдебен контрол спрямо този акта, не го прави необжалваем. По силата на общата клауза за обжалваемост на административните актове предвидена в разпоредбата на чл. 120, ал. 2 от Конституцията и при липсата на изрична законова разпоредба изключващ съдебния контрол, Върховния административен съд намира жалбата за процесуално допустима, поради което счита, че следва да бъде разгледана. От доказателствата по делото и административната преписка във фактическо отношение Върховния административен съд намира за установено следното: Със Заповед № РД-02-14-960/20.11.2006 г. министърът на регионалното развитие и благоустройството на основание чл. 3, ал. 2 от Устройствения правилник на МРРБ е одобрил Правила за процедурата, по която министърът на регионалното развитие и благоустройството взема решение за избор на потенциални инвеститори за изграждане на нови хидроенергийни обекти за производство на електрическа енергия с мощност до 5 MW по съществуващите водоснабдителни системи, включени в капитала на търговските дружества "Водоснабдяване и канализация" с над 50 на сто държавно участие, наричани за краткост Правилата. С Решение № РД-02-14-963/20.11.2006 г. същият на основание чл. 15, във връзка с чл. 18, ал. 1 от Правилата е открил процедура за "договаряне с покана" за избор на инвеститор за "Изграждане на осем броя малки водноелектрически централи (ВЕЦ) за оползотворяване на съществуващите енергийни възможности на питеен водопровод "Бистрица", възложил е на " В и К" ЕООД Благоевград провеждане на същата, одобрил е документацията за участие в нея и състава на комисията, като е разпоредил поканата за участие в процедурата да бъде изпратена до " Кресна Електрик" ООД гр. Кресна и ВЕЦ " Енергия" ЕООД Благоевград. Въз основа на това решение на министъра на регионалното развитие и благоустройството управителя на " В и К" ЕООД Благоевград е изпратил покани до двете дружества за участие в процедурата. Въз основа поканите на 08. 02. 2007 г. и на 12. 02. 2007 г. "ВЕЦ "Енергия" ЕООД София и "Кресна "Електрик" ООД Кресна са депозирали оферти за участие в процедурата. На 12. 02. 2007 г. комисията по провеждане на процедурата е разгледала представената от " Кресна Електрик" ЕООД оферта и е приела, че същата не отговаря на изискванията по т. 4. 3 и т. 4. 4 от документацията за участие в процедурата поради липсата на доказателства за икономическото и финансово състояние на участника и за техническите възможности и квалификация на кандидата. Конкретните съображения за това са били липсата на надлежни гаранции в писмото на " Българо- Американската Кредитна банка" от 08.02.2007 г., че " Кресна Електрик" ООД притежава финансов ресурс за изпълнение на обекта, липсата на информация за приходите от подобни инвестиционни проекти на кандидата за последните три години, липсата на информация свързана с основните му договори за изпълнение или в процес на изпълнение на инвестиционни проекти за експлоатацията на хидроенергийни обекти за последните три години, включително стойност, дати и възложители, както и доказателства за образованието и специфичната професионална квалификация на екипа зает с изпълнение на поръчката и списък с техническото оборудване за качественото изграждане на обекта. На това основание комисията е приела, че офертата на участника "Кресна Електрик" ООД Кресна не отговаря на предварително обявените условия на възложителя и на основание на т. 6 от документацията е предложила на възложителя отстраняването му от по-нататъшно участие. На заседание от 02.03.2007 г. комисията по провеждане на процедурата е разгледала офертата на "ВЕЦ Енергия" ООД София и по същество е приела, че отговаря на изискванията на възложителя. Решенията на комисията по допустимостта на офертите на участниците са разгледани от работната група по чл. 4 от Правилата. На заседание от 19. 03. 2007 г. в съответствие с чл. 4 и чл. 5 от Правилата работната група е приела решение, с което е одобрила предложението на комисията по провеждане на процедурата за избора на "ВЕЦ Енергия" ЕООД София за инвеститор за изграждане на каскада от осем малки водноелектрически централи (МВЕЦ) на питеен водопровод " Благоевградска Бистрица". Въз основа решението на работната група председателя на същата е изготвил доклад от 20. 03. 2007 г. до министъра на регионалното развитие и благоустройството, с който на основание чл. 6 от Правилата е предложил същият да одобри и избере " ВЕЦ Енергия" ЕООД София за инвеститор за изграждане на осем МВЕЦ на питеен водопровод "Благоевградска Бистрица". Въз основа на доклада със Заповед № РД- 02- 14-192/ 23. 03. 2007 г. министърът на регионалното развитие и благоустройството е обявил " ВЕЦ Енергия" ЕООД София за инвеститор за изграждане на каскада от осем МВЕЦ на питеен водопровод " Благоевградска Бистрица", включен в капитала на " Водоснабдяване и канализация" ЕООД Благоевград. При така установеното във фактическо отношение съдът намира жалбата на " Кресна Електрик" ООД гр. Кресна за неоснователна. На първо място, заповедта е издадена от от компетентен орган по чл. 21 от Правилата и при съобразяване на административнопроизводствените правила по нейното издаване предвидени в разпоредбите на чл. 3 до чл. 6 и с тези на раздел III от Правилата, както и с разпоредбите на Общите правила, приложение № 2. На следващо място, неоснователни са възраженията за нейната незаконосъобразност по съображенията изложени в жалбата на "Кресна Електрик" ООД. Несъществени са твърдяните от жалбоподателя нарушения в Протокол № 2/ 12.02.2007 г. на комисията по провеждането на процедурата. Непосочването в него на другия участник в процедурата- "ВЕЦ Енергия" ЕООД, не се отразява върху законосъобразността на административния акт. Комисията по провеждане на процедурата е провела две отделни заседания, в които е разгледала офертите на двамата участника. На заседанието от 12. 02. 2007 г., за което е съставен Протокол № 2, е било разгледано предложението на " Кресна Електрик" ООД а на заседанието от 02. 03. 2007 г., когато е съставен Протокол № 3 е разгледано предложението на "ВЕЦ Енергия" ЕООД. В разпоредбите на чл. 18 и чл. 20 от Правилата и тези на чл. 12 до чл. 14 от Приложение № 2, липсва изискване предложенията на всички участници да се разглеждат в едно и също заседание. При липсата на такива, липсва нарушение на установените правила, още повече на съществени такива, които единствено са основание за незаконосъобразност на административния акт по чл. 146, т. 3 от АПК. По същество основателно административния орган е възприел доводите на комисията по провеждане на процедурата изложени в Протокол № 2 за за отстраняването на "Кресна Електрик" ООД от по-нататъшно участие в процедурата. С решение на министъра на регионалното развитие и благоустройството от 20.11.2006 г. е открита процедура за избор на инвеститор за изграждането на осем броя МВЕЦ за оползотворяване на съществуващите енергийни възможности на питеен водопровод "Благоевградска Бистрица" чрез договаряне с покана. Договарянето с покана според чл. 16, ал. 5 от Правилата е процедура, при която оферта за участие могат да подават само заявилите намерение за това с представено предложение по съответния ред. Според разпоредбата на т. 7, ал. 1 от Приложение № 2, при изготвянето на офертата всеки кандидат- инвеститор трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. С решението си от 12.02.2007 г. по Протокол № 2 комисията по провеждане на процедурата е предложила на възложителя отстраняването на участника " Кресна Електрик" ООД гр. Кресна по съображения, че офертата му не е отговаряла на изискванията по т. 4. 3 и т. 4. 4 от документацията за участие в процедурата -липсвали са доказателства за икономическото и финансовото му състояние, за неговите технически възможности и квалификация. По-конкретно става въпрос за липсата на надлежни гаранции в писмото на " Българо- Американската Кредитна банка" от 08.02.2007 г. че " Кресна Електрик" ООД притежава финансов ресурс за изпълнение на обекта, че липсва информация за приходите от подобни инвестиционни проекти на този участник за последните три години, че липсва информация свързана с основните му договори за изпълнение или в процес на изпълнение на инвестиционни проекти за експлоатацията на хидроенергийни обекти за последните три години, включително стойност, дати и възложители, както и доказателства за образованието и специфичната професионална квалификация на екипа зает с изпълнение на поръчката и списък с техническото оборудване за качественото изграждане на обекта. Съображенията за това са основателни. С разпоредбата на чл. 4, ал. 3, т. 2 от утвърдените от министъра на регионалното развитие и благоустройството условия за участие в договарянето като доказателства за икономическото и финансовото състояние на всеки от участниците е предвидено наличието на удостоверение (потвърждение от банка за наличието на финансов ресурс на кандидата за изпълнение на обекта. От приложеното към офертата на " Кресна Електрик" ООД писмо изх. № 2- 513- В (08. 02. 2007 г. на Българо-Американската Кредитна банка е видно, че банката уведомява министъра на регионалното развитие и благоустройството, че при спечелване на търга от горното дружество, банката ще разгледа възможността да финансира изграждането на проекта от осем МВЕЦ, като стойността по предварителни изчисления на фирмата кандидат, няма да надхвърли шест милиона евро. Правилно е възприето, че от така представеното писмо не става ясно, че този участник притежава финансов ресурс за изпълнение на обекта. Изискването по документацията е банката да потвърди наличието на финансов ресурс за кандидата- наличен или реално осигурен от банката чрез банков кредит в полза на кандидата за изпълнение на обекта. Банката според съдържанието на писмото само изразява готовност при спечелването на процедурата от дружеството-кандидат да разгледа възможността за финансирането на проекта, без да дава гаранции, че реално ще извърши това. Става въпрос за намерения за финансиране, не и за реално осигурено финансиране на проекта. На следващо място, според чл. 4, ал. 3, предложение трето от условията за участие в договарянето, към офертата си всеки кандидат следва да представи доказателства за приходите на кандидата от подобни инвестиционни проекти за последните три години. За удостоверяване на това изискване кандидата " Кресна Електрик" ООД е представил отчет за приходите и разходите си за последните три години- 2004, 2005 и 2006 г. Представил е и информация за оборота и услугите обект на негови поръчки за последните три години а също така и информация за изпълнените от него договори и поръчки за ремонт на хидрооборудване на съществуващи ВЕЦ и производството на нови турбини и спомагателно оборудване за периода 2000- 2005 г. При така представените писмени доказателства правилно е прието, че същите не отговарят на изискванията по т. 4, ал. 3, предложение трето от Условията за участие. Изискването по Условията е всеки от участниците да представи доказателства за приходите му от подобни инвестиционни проекти за последните три години. Инвестиционния проект, в случая е за изграждането на каскада от осем малки водноелектрически централи за оползотворяване на съществуващите енергийни възможности на питеен водопровод " Благоевградска Бистрица". Под подобни инвестиционни проекти по смисъла на т. 4, ал. 3, предложение трето от Условията следва да се разбира практически реализирани от участника инвестиционни проекти за изградени каскади (една или повече ) от МВЕЦ и получени от тях приходи за последните три години. Жалбоподателя към офертата си е приложил писмени доказателства установяващи изпълнени от него договори и поръчки за ремонт на хидрооборудване на съществуващи ВЕЦ и производството на нови водни турбини и спомагателно оборудване, но не е представил доказателства за изградени от него на каскади от МВЕЦ и реализирани от тях приходи за последните три години. При тези обстоятелства обосновани са изводите на комисията по провеждане на процедурата, възприети и от административния орган с обжалвания акт за липсата на информация в офертата на този участник. Върховния административен съд намира за неоснователна жалбата на " Кресна Електрик" ООД и в частта й относно твърденията за необоснованост на констатациите на комисията по провеждане на процедурата в Протокол № 2/12. 02. 2007 г. а от там и тези на възложителя по процедурата, за допуснати от него нарушения на изискванията по т. 4. 4. от Условията на документацията за провеждане на процедурата. Според цитираната разпоредба, участникът следва да представи списък на основните договори за изпълнени или в процес на изпълнение инвестиционни проекти в областта на експлоатацията на хидроенергийни обекти за последните три години, включително стойностите, датите и възложителите. "Кресна Електрик" ООД е представило доказателства в тази насока за " Енергоремонт" АД гр. Пловдив. Правилно административния орган е възприел, че тези доказателства са неотносими за " Кресна Електрик" ООД а към дружество, което не е участник в процедурата. Към офертата на "Кресна Електрик" ООД е приложено препис от Решение № 1259/ 22.04.2004 г. по ф. д. № 1036/2000 г. на Благоевградския окръжен съд от което е видно, че от тази дата съдружник в дружеството с 10 дяла е "Хидроенергоремонт" АД гр. Пловдив. Липсват обаче доказателства от които да се установи тъждество между "Енергоремонт" АД гр. Пловдив като съдружник в " Кресна Електрик" ООД и " Хидроенергоремонт" АД гр. Пловдив, за който се представят доказателства за изпълнени от него договори в областта на експлоатацията на хидроенергийни обекти, каквото е изискването по Условията за провеждане на процедурата. Неоснователни са и твърденията на жалбоподателя за незаконосъобразност на административния акт поради допуснати от административния орган нарушения изискванията на т. 4 " Технически възможности и квалификация на кандидата" от Условията за участие в Договарянето и по-специално на тези, с които е въведено изискването кандидатът да представи документи за образование и специфична професионална квалификация, както и СV на екипа зает в изпълнението на поръчката. В протокола си от 12. 02. 2007 г. комисията по провеждане на процедурата е приела, че такива доказателства от този участник липсват. Към офертата на " Кресна Електрик "ООД гр. Кресна са представени доказателства за образованието на Елена Костадинова Велева, Екатерина Лефтерова Гюрова и Елисавета Сашова Николова и доказателства за правоспособността на последните две. Липсват обаче доказателства за фирмената принадлежност на същите а така също, че те са част от екипа, който ще бъде зает в изпълнението на поръчката. При така изложените по-горе обстоятелства, правилно и в съответствие с изискванията на утвърдените от възложителя Условията за участие в договарянето, комисията по провеждане на процедурата с Протокол № 2/ 12.02.2007 г. е приела, че участникът "Кресна Електрик" ООД гр. Кресна, не е отговарял на предварително обявените от възложителя условия и е предложила отстраняването му от по-нататъшно участие в нея. С Заповед № РД-02- 14-192/23.03.2007 г. предмет на настоящата жалба, министърът на регионалното развитие и благоустройството възприемайки изцяло предложенията на комисия обективирани в същия протокол а така също и тези по Протокол № 3/02.03.2007 г. за допускането на "ВЕЦ Енергия" ЕООД София до участие и класиране в процедурата и обявявайки същото дружество за инвеститор за изграждане на каскада от осем МВЕЦ на питеен водопровод " Благоевградска Бистрица", е постановил законосъобразен административен акт, което налага отхвърлянето като неоснователна на подадената срещу него жалба. По тези съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховния административен съд- четвърто отделение