Решение № 11535 от 29.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7776/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от СТРОЙПРОЕКТ ООД, представлявано от С. П. Б., чрез пълномощник адв. И. Ралчев, против решение 783 от 18.07.2024г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-499/2024г. В касационната жалба са наведени доводи, че атакуваното решение на КЗК е неправилно и незаконосъобразно. По същество се оспорват изводите на КЗК за законосъобразно отстраняване на СТРОЙПРОЕКТ ООД от участие в разглежданата възлагателна процедура, за което се развити аргументи в няколко посоки. На първо място се твърди, че обектът на обществената поръчка е строителство, а не доставка, поради което за всички дейности по поръчката са относими единствено изискванията, предвидени в Наредба 2 от 31.07.2003г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти (Наредба 2/2003г.), но не и такива, предлагани от трети лица. В тази връзка се поддържа, че техническото предложение на касационния жалбоподател отговаря на предмета и обекта на обществената поръчка, съобразено е с относимата нормативна уредба и е попълнено съобразно одобрения образец. Наред с това се сочи, че в документацията за участие не е предвидено, че участник, който не е предложил гаранционен срок за доставено технологично оборудване или каквото и да е условие при предоставяне на гаранции във връзка с оборудването, се отстранява от процедурата. Развити са и съображения, че в документацията на поръчката са налице несъответствия, тъй като е записано изрично, че Гаранционната поддръжка на доставено технологично оборудване, обслужващи машини и контейнери не се включва в предмета на настоящата поръчка, а освен това възложителят е поставил като условие в документацията Всеки участник посочва в техническото си предложение гаранционните срокове на оферираните от него технологично оборудване, обслужващи машини и контейнери, докато в КСС е заложено единствено офериране на технологично оборудване, без да е предвидено, че следва да има и обслужващи машини и контейнери. Въз основа на така описаното несъответствие се прави извод, че участникът е отстранен на липсващо условие. Отново е подчертано, че е спазен образецът на техническото предложение, като в него са добавени гаранционни срокове, съобразени с нормативната уредба за обекта на обществената поръчка строителство. По тези съображения е направено искане за отмяна на решението на КЗК като неправилно и незаконосъобразно. Ответникът кметът на община Силистра, чрез процесуален представител юрк. Недев, представя отговор на касационната жалба, в който развива подробни съображения за нейната неоснователност по всички наведени от касатора основания. В съдебно заседание ответникът се представлява от адв. Михайлова, която също взема становище за неоснователност на касационната жалба, като допълнителни аргументи излага в представена по делото писмена защита. Ответникът ПЪТСТРОЙ ВАРНА ЕООД, чрез пълномощник адв. Костова, представя отговор на касационната жалба, с който възразява по всички изложени в касационната жалба доводи. В съдебно заседание ответникът се представлява от адв. Стефанов и адв. Седефов, които поддържат становището за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК по преписка КЗК-499/2024г. е образувано по жалба на СТРОЙПРОЕКТ ООД срещу решение D33744287/30.05.2024 г. на заместник-кмета на община Силистра, съгласно заповед 1023 от 29.05.2024 г. на кмета на община Силистра, за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на инсталация за предварително третиране на ТБО преди тяхното депониране в т.ч. компостиране на зелени отпадъци и линия за сепариране гр. Силистра". Процедурата е открита с решение F498264/18.03.2024 г. на възложителя и е с уникален номер в ЦАИС ЕОП 00030-2024-0046. С обжалваното решение е обявено класирането на участниците в процедурата и класираният на първо място участник ПЪТСТРОЙ ВАРНА ЕООД е определен за изпълнител на обществената поръчка, а участникът СТРОЙПРОЕКТ ООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1, предл. посл. и 107, т. 5 ЗОП. Отстраняването на този участник е мотивирано с обстоятелството, че представеното от него техническо предложение за изпълнение на поръчката - в цялата му съвкупност от документи и приложения, не отговаря на поставените условия в документацията за участие. Констатираните пропуски и несъответствия в техническото предложение на участника с минималните изисквания към офертата, определени в документацията на обществената поръчка, са както следва: 1.) участникът не е предложил гаранционни срокове за изпълнение на СМР от предмета на поръчката, а именно - вътрешни инсталации на сгради; 2.) не е предложил гаранционни срокове за доставено технологично оборудване; 3.) представил е Работна програма, която не е с минимално изискуемото съдържание, посочено в раздел ІІІ, т. 3.2.1, буква "в", подточка 3.2.1.2. от Документацията за обществената поръчка. С решение 783 от 18.07.2024г. е оставена без уважение жалбата на СТРОЙПРОЕКТ ООД против решение D33744287/30.05.2024 г. на заместник-кмета на община Силистра; възложено е на СТРОЙПРОЕКТ ООД да заплати на община Силистра, както и на Пътстрой-Варна ЕООД, разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 240 лв., съответно разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 4 500 лв.; оставено е без уважение искането на СТРОЙПРОЕКТ ООД за възлагане на направените по производството разноски. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че при провеждане на разглежданата възлагателна процедура и при издаване на атакувания акт не са допуснати противоречия с приложимите норми и принципи на ЗОП. При извършения фактически и правен анализ Комисията е разгледала доводите на жалбоподателя, че незаконосъобразно е отстранен от участие в процедурата във връзка с констатирани от помощния орган на възложителя пропуски и несъответствия в техническото му предложение с изискванията на документацията за обществената поръчка. За основателни са счетени възраженията му срещу изводите на оценителната комисия, че в техническото предложение участникът не е предложил гаранционни срокове за изпълнение на част от видовете СМР от предмета на поръчката, а именно вътрешни инсталации на сгради. Прието е, че в предварително одобрената документация не е заложено изискване участниците да направят предложение за гаранционен срок за вътрешни инсталации на сгради, с оглед на което участникът е предложен за отстраняване на несъществуващо в документацията условие и съответно е незаконосъобразно отстранен от участие на това фактическо основание. Наред с това, Комисията е обсъдила следващото фактическо основание за отстраняване на Стройпроект ООД, а именно че участникът не е предложил гаранционни срокове за доставено технологично оборудване, каквото е изискването на раздел ІІІ, т. 3.2.1.1., буква "б" от документацията за обществената поръчка. По повод на това изискване помощният орган на възложителя е установил, че описаните в т. 4 от техническото предложение на участника гаранционни срокове се отнасят до гаранционни срокове за изпълнение на СМР, съгласно чл. 20, ал. 4, т. 6 и 7 от Наредба 2 от 31.07.2003 г., а не за доставено технологично оборудване, както е предвидено в образеца на техническото предложение. Установено е, че в раздел ІІІ, т. 3.2.1.1., буква "б" от документацията е предвидено, че гаранционните срокове за изпълнените СМР не могат да бъдат по-кратки от предвидените в чл. 20, ал. 4 от Наредба 2 от 2003 г., а тези за доставено технологично оборудване следва да са не по-малки от тези на производителя на съответното оборудване. При това КЗК е счела, че в образеца на техническото предложение изрично са разграничени гаранционните срокове за изпълнение на СМР, посочени в т. 3, от тези за доставено технологично оборудване, посочени в т. 4. Преценено е, че техническото предложение на "Стройпроект" ООД не е съобразено с така заложените изисквания на възложителя, тъй като в т. 4, която изисква от участниците да представят гаранционни срокове за доставено технологично оборудване, участникът е предложил, както следва: 4.1. Гаранционен срок за завършен монтаж на машини, съоръжения, инсталации на промишлени обекти, контролно-измервателни системи и автоматика 5 (словом: пет) години и 4.2. Гаранционен срок за пречиствателни съоръжения и депа за твърди битови отпадъци 7 (словом: седем) години. Прието е, че така предложените гаранционни срокове са уредени в чл. 20, ал. 4, т. 6 и 7 от Наредба 2 от 31.07.2003 г. и се отнасят до минималните гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти. Прието е, че предложените гаранционни срокове се отнасят за изпълнени СМР, а не за доставено технологично оборудване, които съгласно раздел ІІІ, т.3.2.1.1., буква "б" от документацията следва да съобразени с тези на производителя на съответното оборудване, а не с Наредба 2 от 31.07.2003 г. С оглед на изложеното е обоснован извод, че "Стройпроект" ООД от една страна не е съобразил образеца на техническо предложение, предлагайки в т. 4 от техническото си предложение гаранционни срокове за строителни и монтажни работи вместо гаранционни срокове за доставено технологично оборудване, а от друга - не е направил предложение за гаранционни срокове за доставено технологично оборудване, които съгласно раздел ІІІ, т.3.2.1.1., буква "б" следва да са не по-малки от тези на производителя на съответното оборудване. В заключение КЗК е възприела като правилни изводите на помощния орган на възложителя, както и на самия възложител, че липсата на предложение по отношение на задължително изискуем елемент от съдържанието на образеца на техническо предложение представлява самостоятелно основание за отстраняване на участника съгласно чл. 107, т. 1, предл. посл. и 107, т. 5 ЗОП. Като е счела, че участникът Стройпроект ООД законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на гореизложеното фактическо основание, КЗК е преценила, че е безпредметно обсъждането и на другото прието основание за отстраняване представената от участника Работна програма не е с минимално изискуемото съдържание, посочено в раздел ІІІ, т. 3.2.1, буква "в", подточка 3.2.1.2. от Документацията за обществената поръчка. Обсъдени са и възраженията на жалбоподателя, че класираният на първо място участник Пътстрой-Варна ЕООД не е изготвил работната си програма съобразно част Б Технология на изпълнение на СМР и технологична последователност от работната програма съгласно раздел ІІІ, т. 3.2.1., буква "в", подточка 3.2.1. 2. от документацията. Посочено е, че в случая има двама класирани участника и доколкото жалбоподателят оспорва съответствието единствено на класирания на първо място - "Пътстрой-Варна" ЕООД, но не и на класирания на второ място "Хидрострой България" ЕООД, дори и да бъдат констатирани пороци в офертата на "Пътстрой-Варна" ЕООД, водещи до отстраняването му от процедурата, възложителят ще може да избере "Хидрострой България" ЕООД. След като Стройпроект ЕООД не е навел възражения срещу офертата на "Хидрострой България" ЕООД, преклузивният срок за което е изтекъл, КЗК е счела, че не следва да разглежда оплакванията му срещу класирането и офертата на Пътстрой-Варна ЕООД поради липса на правен интерес. Обжалваното решение е правилно. Неоснователни са доводите в касационната жалба, че тъй като обектът на обществената поръчка е строителство, а не доставка, за всички дейности по поръчката са относими единствено изискванията, предвидени в Наредба 2 от 31.07.2003г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти (Наредба 2/2003г.), но не и такива, предлагани от трети лица. В чл. 20, ал. 4, т. 1-16 от сочената Наредба 2/2003г. са регламентирани минималните гаранционни срокове на изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти. В чл. 20, ал. 5 от същата наредба обаче изрично е предвидено, че определените в ал. 4 минимални гаранционни срокове не се прилагат за технологично оборудване - машини и/или съоръжения, които са предмет на търговска сделка и имат гаранционна карта, като за тях се прилагат гаранционните срокове на производителя или негов упълномощен представител, които са отговорни за пускането им на пазара, съгласно разпоредбите на Закона за защита на потребителите за определяне на гаранционната отговорност, а за строителя, който ги е монтирал - гаранционният срок на обекта, където е монтирано. В съответствие с посочените разпоредби е заложеното в раздел ІІІ, т. 3.2.1.1., буква "б" от документацията, че гаранционните срокове за изпълнените СМР не могат да бъдат по-кратки от предвидените в чл. 20, ал. 4 от Наредба 2 от 2003 г., а тези за доставено технологично оборудване следва да са не по-малки от тези на производителя на съответното оборудване. С оглед на това, образецът на техническото предложение съдържа две точки т. 3, в която се предлагат гаранционни срокове за изпълнение СМР, и т. 4, в която се предлагат гаранционни срокове за доставено технологично оборудване. В случая в т. 4 от техническото предложение на Стройпроект ЕООД е възпроизведено съдържанието на чл. 20, ал. 4, т. 6 и 7 от Наредба 2/2003г., а именно т. 6 - за завършен монтаж на машини, съоръжения, инсталации на промишлени обекти, контролно-измервателни системи и автоматика - 5 години; т. 7 - за пречиствателни съоръжения и депа за твърди битови отпадъци - 7 години. Но както се каза, в чл. 20, ал. 4 от Наредба 2/2003г. са въведени минималните гаранционни срокове на изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, които срокове по аргумент от ал. 5 са неприложими за технологично оборудване, предмет на търговска сделка, за което се прилагат гаранционните срокове на производителя. В контекста на горното, твърденията на касатора, че всички дейности по поръчката се изпълняват от строител, за който са относими единствено изискванията на Наредба 2/2003г., но не и такива, предлагани от трети лица, противоречат на чл. 20, ал. 5 от Наредба 2/2003г. Това че обектът на настоящата обществена поръчка е строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 ЗОП, а не доставка, не означава че в обхвата й се включват единствено строително-монтажни работи, както неоснователно поддържа касаторът. Достатъчно е да се посочи, че в инвестиционния проект има част Технологична, на база на която в количествено-стойностната сметка (КСС), като част от ценовото предложение, са включени отделни позиции по доставка на технологичното оборудване. Очевидно е, че строителят трябва да остойности цялата КСС, включително и доставката на технологичното оборудване, а съобразявайки отделните видове дейности по проектните части, да предложи съответните гаранционни срокове за конкретната дейност. Впрочем това разделение на отделните дейности е заложено именно в чл. 20, ал. 4 и 5 от Наредба 2/2003г. На практика участникът, като е възпроизвел текста на чл. 20, ал. 4, т. 6 и 7 от Наредба 2/2003г. в т. 4 от техническото си предложение, който би бил относим към т. 3, не е предложил гаранционни срокове за доставено технологично оборудване. Така техническото му предложение не съответства на условието по раздел ІІІ, т. 3.2.1.1., буква "б" от документацията, че гаранционните срокове за доставено технологично оборудване следва да са не по-малки от тези на производителя на съответното оборудване, тъй като такива гаранционни срокове въобще не са предложени, както и на заложеното в т. 4 от образеца на техническото предложение. Въз основа на изложеното, КЗК е достигнала до обосновано заключение, че Стройпроект ЕООД не е изпълнил условие от документацията за обществената поръчка, поради което законосъобразно е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 1, предл. посл. ЗОП. Неоснователно е позоваването в касационната жалба на текст от документацията на обществената поръчка, който гласи, че Гаранционната поддръжка на доставено технологично оборудване, обслужващи машини и контейнери не се включва в предмета на настоящата поръчка. Гаранционната поддръжка не е равнозначна на гаранцията за технологичното оборудване, което като перо по КСС, следва да бъде доставено със съответната гаранция. Доводите за несъответствие между стр. 35 от условията за участие - Всеки участник посочва в техническото си предложение гаранционните срокове на оферираните от него технологично оборудване, обслужващи машини и контейнери, и КСС, в която било заложено единствено офериране на технологично оборудване, без да е предвидено, че следва да има и обслужващи машини и контейнери, са неотносими към конкретното фактическо основание, послужило за отстраняване на Стройпроект ООД от участие, а именно липса на предложени гаранционни срокове за доставено технологично оборудване, а не защото не е предложил гаранционни срокове за обслужващи машини и съоръжения. Освен това, тези доводи са и преклудирани, тъй като условията на процедурата са влезли в сила и са задължителни за участниците. Констатираното несъответствие в техническото предложение на Стройпроект ООД с условията на процедурата поради липса на предложени гаранционни срокове за доставено технологично оборудване е самостоятелно и достатъчно основание за отстраняване от участие по реда на чл. 107, т. 1, предл. посл. ЗОП, поради което правилно КЗК не е обсъждала другото прието от възложителя основание за отстраняване, касаещо пропуски в представената Работна програма. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от наведените с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора в полза на ответника община Силистра следва да бъдат присъдени направените по делото разноски за заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 10000 лв. В депозирана по делото молба жалбоподателят е направил възражение за прекомерност единствено по отношение на заплатения от ответника Пътстрой-Варна ЕООД адвокатски хонорар, възлизащ на 24000лв, което възражение следва да бъде уважено, като на този ответник също бъдат присъдени разноски за заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 10000лв. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП във вр. с чл. 221, ал. 2, изр. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,