Решение № 10475 от 12.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 10879/2015 г.

Решение № 10475 от 12.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 10879/2015 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба от 23.09.2015 г. на "Лубрифилт" ЕООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя Трайчо Лазаров, против решение № 644 от 1.09.2015 г., постановено по обединена преписка № КЗК- 456/475/2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ в частта, с която е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № РЕ-ОП-73/14.11.2013 г. на Главния секретар на Министерство на труда и социалната политика за обявяване класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на универсална и неуниверсални пощенски услуги за нуждите на Министерство на труда и социалната политика" по три обособени позиции, в частта по обособена позиция № 2 "Извършване на неуниверсални пощенски (куриерски) услуги за нуждите на Министерството на труда и социалната политика" - на територията на Република България. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост -отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател твърди, че КЗК нарушила материалния закон и постановила необоснован акт, като неправилно преценила решението на възложителя в оспорената част за законосъобразно, въпреки че класираният на първо място участник в процедурата не е обосновал по надлежния ред по- ниската цена на предложението си, която е по-благоприятна с над 20% от средната стойност на останалите участници. Намира, че неправилно КЗК е приела за неоснователно неговото твърдение, че незаконосъобразно и без мотиви комисията на възложителя е приела писмената обосновка на класирания на първо място участник - "Авто инженеринг холдинг груп" ООД, въпреки нейната необективност относно предложената цена за изпълнение на поръчката, както и предвид обстоятелството, че в обосновката на посочения по-горе участник липсвали обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Освен това твърди, че и КЗК допуснала нарушение на процедурните правила, предвид неизлагане на мотиви и незадълбочено обсъждане на изложените в неговата жалба възражения, а и не е допуснала искана експертиза. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени, а процедурата-върната на възложителя от последното законосъобразно действие. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител адв. Грошева поддържа касационната си жалба. Не са изложени възражения по отношение на изводите на КЗК за незаконосъобразен състав на помощния орган на възложителя. Претендира разноски за производството. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответната страна "Амфибия груп" ДЗЗД с участници "Еко Био Енерджи" ЕООД и "АЕС-Х " ООД не изразяват становище по жалбата. Ответникът-Директор на Главна Дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението"-МВР, чрез процесуалния си представител юрк. Димитров заявява становище за неоснователност на жалбата и моли за нейното отхвърляне. Заинтересованата страна-"Авто инженеринг холдинг груп" ООД, чрез процесуален представител адв. Соколов оспорва жалбата като неоснователна, моли решението на КЗК да бъде оставено в сила и претендира присъждане на разноски за настоящата инстанция. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор и "Амфибия Груп" ДЗЗД против срещу Решение № ОП-РЕ-23/13.07.2015 г. на директора на ГД "ПБЗН" - МВР за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на санитарно спасителен всъдеход амфибия" по проект: "Повишаване капацитета на териториалните структури на ГДПБЗН - МВР за реакция при наводнения", финансиран по Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013", открита с Решение № ОП-РЕ-8 от 9.04.2015 г. на възложител. Според "Лубрифилт" ЕООД помощният орган към възложителя неправилно е допуснал до оценка и класиране избраният за изпълнител "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД с мотива, че представената писмената обосновка от последния относно начина на формиране на ценовото предложение е обективна. Следващото възражение е за незаконосъобразен състав на комисията за провеждане на процедурата, като се твърди противоречие с разпоредбите на чл. 34, ал. 2 ЗОП. В състава и са включени некомпетентни лица, което е довело до обективна невъзможност да се разгледат и съпоставят техническите предложения на участниците. Жалбоподателят "Амфибия груп" ДЗЗД твърди, че помощният орган към възложителя неправилно е отстранил дружеството от участие, неприемайки представената от последния писмена обосновка, относно начина на образуване на ценовото предложение. Изтъква, че мотивите, с които е отхвърлена писмената обосновка на дружеството, както и тези, с които е приета тази на класирания на първо място участник, са неадекватни и неправилни, като едни и същи обективни обстоятелства са тълкувани от комисията чрез различни критерии. На следващо място в жалбата се сочи, че в хода на процедурата е изтекла информация, предвид писмо с рег. № ОП-294/2.06.2015 г. от "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД, в което същият подробно сочи пропуските в плик 2 на останалите участници. Следващото твърдение е, че комисията по подбора неправилно след отварянето на плик № 1 е допуснала до участие класирания на първо място участник, а не го е отстранила на основание чл. 69, ал. 1, т. 1ЗОП. На последно място в жалбата се сочи, че предложеният от "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД всъдеход не отговаря на поставените от възложителя изисквания в техническите спецификации КЗК след извършен фактически и правен анализ е приела така подадените жалби за неоснователни, а оспореното решение за класиране и избор на изпълнител за законосъобразен акт, като е оставила същите без уважение. За да достигне до този извод е приела за неоснователни твърденията в жалбата на "Лубрифилт" ЕООД, че помощният орган на възложителя неправилно е допуснал до оценка и класиране избраният за изпълнител "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД. В тази връзка е посочено, че в хода на производството, въз основа на представените доказателства, е установено, че ценовото предложение на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД е с над 20% по - благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници. Въз основа на представените писмени обосновки, правилно и законосъобразно оценъчната комисия е приела за съдържаща обективни обстоятелства по по чл. 70, ал. 2 ЗОП обосновката на класирания на първо място участник. В протокол с рег. № ОП-376/6.07.2015 г. са изложени мотивите на комисията. КЗК е посочила, че предвид диспозитивния характер на разпоредбата на чл. 70, ал. 2 ЗОП, самата преценка дали посочените в обосновката обстоятелства са обективни или не е в оперативната самостоятелност на комисията на възложителя, като действията и следва да са обективирани в протокола от работата. В процесния случай, в протокол с рег. № ОП-376/6.07.2015 г. помощният орган е записал основанията, поради които приема за обективни обстоятелствата, изложени от "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД, по повод на предложената от него цена. Оценителната комисия е разгледала представената писмена обосновка и се е аргументирала кое от посоченото в нея отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 2 от ЗОП и кое не. Комисията е констатирала, че не са налице обстоятелства, свързани с наличието на изключително благоприятни условия, изложени са мотивите за това, като в същото време обаче е констатирала, че е налице оригинално техническо решение при производството и е посочено в какво се изразява то. По този начин, комисията е изпълнила своето задължение по разглеждане на писмената обосновка на участника, като е изложила адекватни и относими мотиви защо изложените от "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД обстоятелства са обективни и попадат в хипотезите на чл. 70, ал. 2 ЗОП. Като неоснователни са приети и изложените в жалбата твърдения за нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП. В тази връзка КЗК е посочила, че съгласно цитираната разпоредба е поставено условието комисията да се състои от нечетен брой членове - най-малко петима, един от които задължително да е юрист, а най-малко половината от останалите членове са лица, притежаващи професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката. Органът по преразглеждане е установил, че от приложените по преписката заповед за назначаване на комисията и допълнително представените документи за компетентността на експертите, законовите задължения при назначаване на комисия и определяне на нейния състав са изпълнени. Констатирано е, че комисията се състои от петима редовни членове, т. е. условието за нечетно число на състава и не по-малко от петима, назначени експерти, е изпълнено. В съответствие с изискването на закона за включване на юрист закона за включване на юрист е назначаването на комисар Светослав Димитров. Спазено е изискването за "професионална компетентност на членовете на комисията, съобразена с предметът на обществената поръчка - снабдяването със санитарно спасителен всъдеход амфибия. КЗК е констатирала, че всички членове на комисията са част от структурата на възложителя и като такива се предполага, че са най-добре запознати с това от каква спасителна техника се нуждае той. В случая в състава на комисията освен двама специалисти в сектор "Обществени поръчки", в рамките на чиито задължения е именно провеждане на процедури по възлагане на обществени поръчки, с цел задоволяване нуждите на възложителя, член на комисията е и инспектор Костадин Марков - специалист в сектор "Техника". Част от неговите задължения в структурата на възложителя е да участва в процесите на планиране и съхранение на пожарната и спасителна техника, да поддържа база данни за същата и да участва в разработването на технически спецификации при провеждането на процедури за нейната доставка. В състава на комисията е включена и Илияна Стоянова - специалист в отдел "Финанси", като предвид естеството на обществената поръчка, присъствието на икономист сред членовете на комисията е оправдано. Като краен извод КЗК е посочила, че състава на оценителната комисия е законосъобразен и не е налице нарушение на чл. 34, ал. 2 ЗОП. Като неоснователни и неподкрепени от доказателствата по делото са приети и изложените твърдения в жалбата на "Амфибия Груп" ДЗЗД е неоснователна. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП и отхвърлила жалбите като неоснователни. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на оспорващото дружество. Напрактика в касационната жалба, под формата на касационни доводи, се повтарят изцяло възраженията, направени в производството пред КЗК с изключение на възражението за незаконосъобразен състав на комисията за провеждане на процедурата. Неоснователни са доводите на касатора за необоснованост на правните изводи на КЗК по отношение на твърдението за липса на мотиви в решението на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, за приемане на изисканата за представяне писмена обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП на класирания на първо място участник. Съгласно посочената разпоредба, когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Известно е, че при наличието на материално-правните предпоставки на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, комисията не може да има друго поведение освен да изиска от участника подробна писмена обосновка, като му даде срок за това, и че прилагането на изискването за представяне на писмено обосновка не зависи от волята на помощния орган, а е резултат на математическо пресмятане. Последващото решение на комисията във връзка с приемане на писмената обосновка или на нейното отхвърляне и предлагане на офертата за отстраняване е предоставено на самостоятелната икономическа преценка на помощния орган, която законът изисква да бъде надлежно мотивирана. В случая тези изисквания на закона са изпълнени, поради което са неоснователни доводите на касатора за необоснованост на правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на изискването за мотивиране на решението на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, с което е приета представената от "Авто Инженеринг холдинг Груп" ООД писмена обосновка. Основното твърдение, че незаконосъобразно и без мотиви комисията на възложителя е приела писмената обосновка на класирания на първо място участник, "въпреки нейната необективност", не намира опора в доказателствата по делото. По възражението, че КЗК е игнорирала бланкетността на мотивите на помощната комисия, която "не анализирала фактите в писмена обосновка" следва да се посочи, че решението е съобразено с константната практика на ВАС, изградена в посока, че правото на конкурсната комисия да приеме или не обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП е в рамките на нейната оперативна самостоятелност, но вземането на решение задължително се предхожда от обсъждане и анализ, които следва да се обективирани в протокол. видно от приложените по делото доказателства- протокол с рег. № ОП-376 от 6.07.2015 г., приложен по административната преписка, помощната комисия подробно-на повече от страница /л. 24- л. 27/ е изложила свои мотиви за приемане на обосновката на "Авто Инженеринг Холдинг груп" ООД, класирано на място преди това на оспорващия. КЗК е съобразила, че при обсъждане на мотивите на помощния орган следва да се има предвид и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изисквания, предвидени в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, а именно в писмената обосновка да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на някоя от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност, като отговорът на въпроса какви ще са тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. ВАС неведнъж е посочвал, че е елемент от аналитичната дейност на помощния орган да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и в коя от петте хипотези попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган е да прецени доколко това предложение е целесъобразно. Във връзка с другия релевиран довод следва да се посочи, че е правилен изводът на КЗК, че комисията е изпълнила законосъобразно своето задължение, след получаване на писмената обосновка, да направи преценка на обективността на посочените в нея обстоятелства, като ги съпостави с обстоятелствата по чл. 70, ал. 2, т. 1 - т. 5 от ЗОП. Противно на твърдяното от касатора, в посочения по-горе протокол ясно и точно е посочено кое от алтернативно изброените в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП обстоятелства, в случая четири, комисията е счела че е налице, като е обоснован изводът на КЗК, че изложените от помощния орган на възложителя мотиви действително обосновават наличието предвидените в закона основания по чл. 70, ал. 2, т. 1-4 ЗОП за приемане на дадената обосновка. Съображенията на касатора за необективност на обосновката на класираното на първо място дружество, предвид ниската цена в направеното предложение не държи сметка, че самата преценка дали посочените в обосновката обстоятелства са обективни или не е в оперативната самостоятелност на комисията на възложителя, което следва от текста на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, че "комисията може да я приеме", т. е. по същество тя е преценка по целесъобразност, която е изключена от контрола за законосъобразност. Този извод се налага и от нормата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП, съгласно която ако комисията на възложителя прецени, че посочените обстоятелства не са обективни, тя предлага на възложителя този участник за отстраняване от процедурата. Както бе посочено по-горе обаче и противно на твърдяното в настоящата жалба, в случая комисията е изпълнила задължението си да обсъди посочените в обосновката обстоятелства и е изложила подробни мотиви, относими към четири от случаите, предвидени в чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Неоснователни са и доводите на жалбоподателя, че КЗК е допуснала съществено нарушение на производствените правила, като не е назначила техническа експертиза за преценка обективността на представената обосновка. При проведеното проучване комисията е констатирала, че всички факти по спора са установени с приложените по преписката доказателства, поради и което необходимостта от извършването на техническа експертиза не е налице. Още повече, че самото искане за допускане на техническа експертиза е направено съвсем бланкетно, без да са посочени твърдяните разлики между предложения от класирания участник модел и този изискан от възложителя. Последният довод, че КЗК допуснала нарушение на административнопроизводствените правила, като не изложила мотиви по развитите в неговата жалба възражения, намира директно опровержение в мотивите на органа по преразглеждане, изложени на л. 14- 18 от обжалваното решение. За пълнота на изложението следва да се посочи, че противно на твърдяното, КЗК е изложила подробни съображения по посочените в обосновката обстоятелства, които помощният орган на възложителя е приел за обективни и обосновала правилен извод, основан на анализ на посочените в нея обстоятелства и данните от преписката. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, то е правилно и обосновано, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора направеното от касационния жалбоподател искане за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,