Решение № 10158 от 30.9.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7151/2024 г.

Производството е по чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Макрон ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, р-н [район], [жк], [адрес] представлявано от управителя Й. Й., чрез процесуалния си представител адв. Т. Димитров срещу решение 689/27.06.2024г. по преписка КЗК-428 от 27.05.2024г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу решение с рег. индекс D33274153 от 15.05.2024г. на кмета на Столична община, район Искър , за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Периодична доставка на хранителни продукти за нуждите на детските заведения и Детска млечна кухня /ДМК/ на територията на Столична община район Искър по обособени позиции , по Обособена позиция 7, открита с Решение F469659 от 17.01.2024г. на кмета на Столична община, район Изгрев . Касационният жалбоподател твърди, че решението е неправилно и необоснованост касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК и излага подробни доводи в тази насока в касационната жалба. Иска отмяна на решението на КЗК и постановяване на решение по същество, с което да се отмени решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка, с горепосочения предмет, като дружеството бъде класирано на първо място по Обособена позиция 7 с предложената от него обща цена за изпълнение на тази обособена позиция. В режим на евентуалност се иска процедурата да се върне за продължаване от последното законосъобразно действие или да се прекрати процедурата. Претендира присъждане на всички разноски, направени пред КЗК и пред настоящата инстанция. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на другата страна. Ответникът- кмета на район Искър , при Столична община, не изразява становище по касационната жалба. Ответникът Бети-М ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, район [район], [улица]представлявано от управителя В. В. чрез процесуалния си представител адв. С. Симеонов, в депозирано писмено становище излага съображения за неоснователност на касационната жалба. представя писмени бележки чрез процесуалния си представител адвокат Димитрова. Счита, че решението на КЗК е правилно и излага подробни съображения в тази връзка. Претендира за присъждането на разноските, направени в производство пред КЗК и ВАС. Не прави възражение за прекомерност на разноските на ответната страна. Прокурорът от Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в законоустановения в чл. 216 ЗОП и указан от КЗК 14-дневен срок от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: С оспореното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на Макрон ООД срещу решение D33274153 от 15.05.2024г. на кмета на район Искър , Столична община, за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка предмет: Периодична доставка на хранителни продукти за нуждите на детските заведения и Детска млечна кухня /ДМК/ на територията на Столична община район Искър по обособени позиции , в частта по обособена позиция 7, открита с Решение F469659 от 17.01.2024г. на възложителя с уникален номер в ЦАИС ЕОП:01258-2024-0001 и е оставила без уважение искането на страните за присъждане на разноски. За да постанови този резултат, КЗК е приела неоснователни оплакванията на дружеството, че участникът Бети - М ЕООД не е представил убедителни доказателства за минимален общ оборот, поради което е следвало да бъде отстранен от по-нататъшно участие в поръчката на основание чл. 107, т. 2, буква а от ЗОП. КЗК се е позовала на заложеното изискване в документацията, съпоставяйки го с установеното от помощния орган на възложителя и е достигнала до извода, че на този етап от процедурата изискването съгласно обявлението и документацията конкретната информация следва да бъде декларирана от участника, което е изпълнено с представянето на попълнен ЕЕДОП. На следващо място КЗК е приела за несъстоятелен довода, че представената от Бети - М ЕООД, Работна програма не отговаря на предварително обявените по процедурата условия. КЗК е установила, че комисията е прегледала задълбочено представеното техническо предложение и в частност Обяснителната записка за организация за изпълнение на поръчката /Работна програма/. Същата съдържа всички елементи заложени от възложителя, по отношение на задължителния елемент Управление на риска , КЗК е приела, че участника в табличен вид е описал всички рискове, предвидени от възложителя като за всеки риск са предложени по минимум две мерки за недопускане и минимум две мерки за предотвратяване от последиците от рисковете. Комисията е приела за неоснователен довода, че ценовото предложение на класирания на първо място участник е непълно и не съответства на изискванията на възложителя, определени в документацията. КЗК е приела, че участника Бети - М ЕООД се е съобразил с изискванията заложени от възложителя. В образеца ценово предложение е посочена обща цена за изпълнение на обособената позиция в размер 302 220.42 лв. без ДДС, която представлява сбор от предлаганите от него единични цени, умножени по прогнозните количества от продуктите, с включен съответния процент отстъпка/надценка, която обща цена съответства изцяло на цената от приложената КСС. От извършен преглед КЗК е приела, че не е установено твърдените аритметични грешки, изразяващи се в несъответствие между единични цени за съответните артикули и предложената обща цена, както и грешно закръгляне на предлаганите единични цени. За неоснователни са приети доводите, че при провеждане на процедура са налице процесуални нарушение допуснати от оценителната комисия при проверка, разглеждане и оценка на офертите на участниците в процедурата по обособена позиция 7.Твърди се, че комисията не е изпълнила задължението си по чл. 54, ал. 4, ал.5 ш ал. 7 от ППЗОП, както и на чл. 51, ал.5, т. 2 и т. 3 и ал. 8 от ППЗОП, които съставляват съществени нарушения и обуславят прекратяване на процедурата по реда на чл. 110, ал.1, т. 5 от ЗОП. КЗК е приела за неоснователно съждението, че в нарушение на предвидените в документацията наредби по обособена позиция 7 не е ясно на база кой номер и от коя дата бюлетин на САПИ ЕООД са въведени цени в образците на КСС-образец 3.7, тъй като това възражение се отнася към законосъобразността на решението, с което е открита процедурата за възлагане на обществената поръчка, което към настоящ момент е влязло в сила и е преклудирана възможността от разглеждането му. Решението е правилно. Развитите в касационната жалба оплаквания на практика преповтарят оплакванията, които са релевирани пред КЗК и които Комисията е разгледала изключително подробно. Неоснователно е възражението в жалбата, че комисията е следвало да провери обстоятелствата, декларирани от участниците в представените от тях ЕЕДОП. Съгласно чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП по отношение на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците възложителите могат да поставят изискване за последните три приключили финансови години да са реализирали минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти. В съответствие с § 2, т. 67 - "оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката" е сума, равна на частта от нетните приходи от продажби, реализирана от дейност, попадащи в обхвата на обществената поръчка. В ЗОП е предвидена възможността възложителят, в границите на оперативната си самостоятелност да определи размера на изискуемия, реализиран минимален специфичен оборот. Видно от обявлението за откриване на процедурата Раздел III. 1. 2) Икономическо и финансово състояние, възложителят е посочил изискване към участниците в процедурата, за всяка обособена позиция, за последните три приключили финансови години да е реализирал минимален оборот, включително минимален оборот в сферата, попадащ н обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти, като за разглежданата Обособена позиция 7 е заложен минимален общ оборот от 740 000.00 лв. без ДДС и минимален оборот в сферата, попадащ в обхвата на поръчката в размер не по малко от 370 000.00лв. без ДДС. Предвидено е, че при подаване на офертата, участниците следва да декларират изпълнение на поставените от възложителя изисквания по съответната обособена позиция, като попълнят информацията в част IV, раздел Б от ЕЕДОП, което е сторено от избрания за изпълнител по обществената поръчка, след като същия е изпълнил дадените от помощния орган на възложителя указания за представяне на нов ЕЕДОП. Съгласно разпоредбата на чл. 67, ал. 1 от ЗОП е указано, че при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. Това означава, че към датата на разглеждане на офертите на участниците е достатъчно единствено деклариране от страна на участниците в ЕЕДОП на съответствие с критериите за подбор и липсата на основания за отстраняване, тъй като изискуемият ЕЕДОП се ползва с предварителна доказателствена сила, както правилно е строила назначената от възложителя комисия. Едва след определяне на изпълнител и при подписването на договора, същият следва да представи документи, удостоверяващи липсата на основания за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор съгласно чл. 112, ал. 1 ЗОП. Неоснователни са оплакванията на касатора, че процедурата е следвало да бъде прекратена на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, тъй като в нарушение на Наредба 2 от 20 януари 2021г., Наредба 2 от 2013г. и Наредба 6 от 2011г. и документацията не е ясно от кой бюлетин на САПИ ЕООД са въведените цени в образците на КСС, тъй като например в Образец 3.7 цената на брашно бяло, тип 500, пакет-1кг по утвърден стандарт УС 01/2011 в бюлетин към 22.12.2023г е 1.67, а в образеца е 1.59лв. Според тази разпоредба възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Соченото разпоредба и твърдяното несъответствие в утвърдения образец е относимо към откриване на процедурата, което е станало с решение F469659/17.01.2024 г. на възложителя, като възраженията срещу тези несъответствие към настоящ момент е преклудирано. Следва да се отбележи, че образците, са част от документацията на обществената поръчка. Съобразно правилото на чл. 196, ал. 1, т. 1 във връзка с ал. 3 ЗОП решението за откриване на процедура по този закон подлежи на самостоятелен контрол относно неговата законосъобразност, включително за наличие на дискриминационни, икономически, финансови, технически или квалификационни изисквания в обявлението, документацията или във всеки друг документ, свързан с процедурата. С публикуването на обявлението и документацията на заинтересованите лица е дадена възможност да се запознаят с тях и да ги оспорят. Съгласно чл. 39, ал. 1 от ППЗОП с подаването на оферти се счита, че участниците се съгласяват с всички условия на възложителя. Също така участника ако е имал неясноти или възражения за непълноти по условията за изготвяне на техническото предложение, изходните данни и информация съгласно ТС и приложенията й, жалбоподателят е могъл да поиска разяснения по чл. 33 от ЗОП или да оспори условията на възложителя с обжалване на решението за откриване на процедурата. След като жалбоподателят не е предприел такива действия в законоустановения срок, условията на процедурата са влезли в сила, поради което не следва да въобще да се обсъжда в настоящия случай. Поради изложените съображения решението на Комисията за защита на конкуренцията се явява правилно и следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора и на основание чл.143, ал.3 АПК вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника Бети - М ЕООД искане за присъждане на направените от него разноски по делото. Разноски са за адвокатско възнаграждение в размер на 4000лв. Същите са своевременно поискани и доказани с представените договор за правна защита и съдействие и списък по чл. 80 от ГПК. Основателно е направеното възражение за прекомерност по чл.78, ал.5 от ГПК на заплатеното възнаграждение за адвокат. Минималният размер, посочен в чл.8, ал.2, т.5 от Наредба 1/9.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, е 1500 лв. При съобразяване на фактическата и правна сложност на спора и обема на осъщественото процесуално представителство, касационният съд счита, че заплатеното адвокатско възнаграждение е прекомерно. Затова разноските за адвокатско възнаграждение следва да бъдат присъдени в размер от 2000 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение