Решение № 1294 от 25.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15261/2011 г.

Решение № 1294 от 25.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15261/2011 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по жалба на адвокат Александър Лазарков - процесуален представител на "Лирекс БГ" ООД, гр. София против решение № 1485 от 7.11.2011 г., постановено по преписка № КЗК-1163 от 5.10.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата против решението на възложителя по чл. 73 ЗОП. В жалбата се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевират допуснати нарушения на съществени процесуални правила, необоснованост и нарушение на материалния закон. Твърди се, че КЗК като не е допуснала експертно становище по поставените от жалбоподателя въпроси относно съответствието на техническото предложение на избрания за изпълнител със специалните технически изисквания - "Техническа спецификация" в т. 1.9 и 1.10 на възложителя е допуснал нарушение на съществени процесуални правила. Твърди се освен това, че избраният за изпълнител не е отговарял и на въведеното изискване от възложителя към участниците - да има двама специалисти с валидни сертификати по отношение на предлаганото оборудване и софтуер, както и че членовете на назначената от възложителя комисия по чл. 34 ЗОП също не са притежавали необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета на обществената поръчка. Помощният орган на възложителя е класирал на първо място и е избрал за изпълнител участник, който е следвало да бъде отстранен, с което е допуснато нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3 ЗОП. Възложителят като е възприел доклада на помощния си орган е постановил решение, с което е нарушил материалния закон. По изложените съображения се моли, решението на КЗК да се отмени, да се отмени и обжалваното решение на възложителя, а процедурата се върне от етапа на последното извършено законосъобразно действие, като се дадат указания по тълкуването и прилагането на закона. Адвокат-пълномощникът претендира за присъждане на сторените по делото разноски, за което не са представени писмени доказателства. КЗК и заинтересованата страна - "Стемо" ООД, гр. Габрово не са взели становище. Ответната страна - възложител, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. Намира я за неоснователна, като в писмено становище излага твърдения, опровергаващи тези, направени в жалбата. Моли съда, да не уважава жалбата. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата, подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна по следните съображения: От данните по делото се установява, че с решение № 20 от 26.07.2011 г. директора на дирекция "Международни проекти" към МВР, действащ като възложител е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Прилагане на нови технологии, методи и техники за повишаване на нивото на сигурност на използваните информационни технологии за контрол и наблюдение на външните граници при използване на общи ИТ ресурси от информационните системи, осигуряващи обмен на данни с ЕС". С решението са одобрени обявлението и документацията за обществената поръчка. В раздел II. 1. 5) от обявлението - "Кратко описание на поръчката или покупката/покупките се съдържа по-конкретно описание на предмета на поръчката: "Доставка на оборудване и софтуерни лицензи за антивирусна защита на персонални компютри, сървъри и мрежи за нуждите на крайните работни места, осигуряващи ежедневна работа с автоматизираните информационни системи, ползвани в ежедневната дейност в граничната зона (АИС Граничен контрол, Национално копие на ШИС), както и осигуряване на обучение за служители на МВР за работа с доставеното оборудване и софтуер". В обявлението са посочени изискванията на възложителя към участниците, икономическите и финансови възможности, техническите им възможности, квалификация и опит, които са детайлно развити в документацията за участие. Критерият за оценка на офертите е най-ниската предложена цена, поради което предложението за изпълнение на поръчката или техническата оферта е подробно разработена с поставени специфични изисквания към участниците и представена от всеки един Техническа спецификация към предлаганото оборудване, с попълването на образци, представляващи съответните приложения. Към Техническата оферта трябва да се приложат и подкрепящи документи за съответствието на офертата с изискванията на възложителя - четири вида, като е предоставена възможност за участника да представи и допълнителни документи. В документацията за участие са посочени документите, които трябва да се съдържат в съответните три плика: Документи за подбор, Предложение за изпълнение или Техническа оферта и Предлагана цена - Ценова оферта. Със заповед № I-ч-102 от 26.08.2011 г. възложителят е назначил комисията по чл. 34 ЗОП от петчленен състав, с описание на заеманата длъжност в съответния сектор или отдел на МВР, притежаваната квалификационната степен и посочена специалност, като един от членовете на комисията е бил и външен експерт с вписан номер в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП и с квалификация - магистър компютърни системи, определен е резервен член, наблюдател и секретар, които са без право на глас. За участие в процедурата са били подадени пет оферти, като на етап разглеждане на документите за подбор и след изпълнение на изискванията на чл. 68, ал. 8 и 10 ЗОП един от участниците е бил отстранен. Останалите четири са били допуснати до етап разглеждане на плик № 2 - Техническото предложение. В изпълнение на възможността по чл. 68, ал. 11 ЗОП комисията е изискала от участника "Стемо" ООД допълнителни разяснения относно това дали предложеният от него специализиран порт за отдалечено управление, посочен в т. 1. 10 от Таблицата от приложението "Техническа спецификация" ще работи с предложената в т. 1.9 от техническото предложение видео карта. На същото правно основание комисията е изискала допълнителни доказателства и от участниците "Принтек България" ЕАД "Контракс" ЕАД. На 8.09.2011 г. в дадения срок от комисията са постъпили допълнителните разяснения и доказателства от участниците. Комисията ги е разгледала съответно на 8 и 9.09.2011 г. и ги е приела за съответни на специфичните технически изисквания на възложителя. След изпълнение на императивното изискване на чл. 69а, ал. 3 ЗОП в присъствието на описаните в протокола на комисията представители на участниците, тя е отворила ценовите им оферти и е оповестила предлаганата цена, след което е извършила и класирането, според което на първо място е класиран "Стемо" ООД, на второ място - "Лирекс БГ" ООД, а на трето и четвърто място - съответно "Контракс" ЕАД и "Принтек България" ЕАД. Комисията е изготвила доклада си до възложителя, който въз основа на него е издал решение с рег. № I-26873 от 21.09.2011 г. с правно основание в чл. 73 ЗОП. Това решение е обжалвано от "Лирекс БГ" ООД пред КЗК в срок. Жалбата е приета за допустима и е разгледана по същество. Първият довод на жалбоподателя е бил относно несъответствието на квалификацията на членовете на помощния орган на възложителя - комисията по чл. 34 ЗОП. По така наведеният довод КК е изискала от възложителя справка относно длъжността, опита, квалификацията и степента на всеки един от членовете на комисията, като получените доказателства е съпоставила с чл. 34, ал. 2 ЗОП и е направила правен извод, че назначената комисия от възложителя е в съответствие със законовото изискване, поради което е приела този довод за неоснователен. Вторият довод на жалбоподателя, че Техническото предложение на "Стемо" ООД не съответства на изискванията на възложителя в частта по т. 6 от изискванията към участника - "да има поне двама специалисти с валидни сертификати по отношение на предлаганите оборудване и софтуер", поради което е следвало да бъде отстранен от участие, на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗОП, също е възприето за неоснователно. КЗК е съпоставила броя на предлаганите специалисти от "Стемо" ООД по отношение на предлагания от него антивирусен софтуер (ESSET и Symantec) и е установила, че трима от тях притежават съответните сертификати. Това са Люба Митрева със сертификат за SSE Symantec Backup Exec 2010 и SSE Symantec Endpoint Protection 12, Николай Христов със сертификат, удостоверяващ че е преминал техническото обучение за осигуряване на качествено управление и поддръжка на управлението на продуктите на ESSET и Христо Христов със сертификат, удостоверяващ че е преминал техническо обучение за осигуряване на качествено управление на продуктите на ESSET, поради което техническото предложение в тази му част е съответно на изискването на възложителя. Сертификатите на тези трима специалисти са били съответни на предложения от "Стемо" ООД антивирусен софтуер тип 1 - ESSET и тип 2 - Symantec, въпреки че изискването е било за двама специалисти. При тези данни е направен извод, че възражението е неоснователно. Третият довод на жалбоподателя е бил отново за допуснато нарушение от помощния орган на възложителя, тъй като предложеното оборудване от избрания за изпълнител не е съответствало на т. 1.9 - "видео карта - вградена 64 MB, позволяваща резолюция 1280 х 1024 при 32 bit color - от Техническата спецификация, поради което е следвало да бъде отстранен от участие. От техническата оферта на "Стемо" ООД КЗК е установила, че участникът е предложил интегрирана видео карта с 512 МВ, позволяваща резолюция 2048 х 1536 х 32 bit@ 85 Hz (analog)/1920 х 1200 х 32 bit@ 60 Hz digital, което е по-добро от изискването на възложителя. В офертата на класирания на първо място участник се е съдържала декларация от производителя - "Фуджицу Технолъджи Солюшънс" ООД, официален представител на Fujitsu Technology GesmbH за територията на България, с която се декларира, че сървърите с марка Fujitsu, серия PRIMERGY, модел RX 300S6, предложени в процедурата в количества, спецификациите и графика на доставка, изисквани от възложителя ще бъдат доставени като специална конфигурация с интегрирана видео карта 512 МВ, позволяваща резолюция 2048 х 1536 х 32 bit@ 85 Hz (analog)/1920 х 1200 х 32 bit@ 60 Hz digital. КЗК е изложила мотиви и защо не възприема твърдението на жалбоподателя, че предложената от "Стемо" ООД допълнителна видеокарта няма да бъде интегрирана (вградена), а ще бъде поставена на свободен слот и няма да изпълни първоначално заложеното от възложителя изискване по т. 1.9 от техническата спецификация, "видеокартата да е вградена". Неизпълнението на това условие се е твърдяло че е водело до невъзможност за изпълнението на условието по т. 1.10 от техническата спецификация - "да има специализиран порт за отдалечено управление с поддръжка на графична конзола и мишка". Твърдението е било обосновано с официално публикувани в интернет от производителя Fujitsu Системен конфигуратор и наръчник за закупуване на сървъри Fujitsu, серия PRIMERGY модел RX 300S6. КЗК е възприела тези твърдения за неоснователни и недоказани, тъй като в декларацията от производителя изрично е посочено, че изискваните сървъри, предложени в процедурата ще бъдат доставени като специална конфигурация с интегрирана видео карта 512 МВ, позволяваща резолюция 2048 х 1536 х 32 bit@ 85 Hz (analog)/ 1920 х 1200 х 32 bit@ 60 Hz digital. Производството на тези сървъри ще е изключение от произвежданите от Fujitsu за другите потребители и представляват специална конфигурация, поради което е направен извод, че техническата оферта на "Стемо" ООД е съответствала на специалните изисквания на възложителя, тъй като участникът е предложил оборудване с по-добри технически показатели от изискваните от възложителя. Като краен извод КЗК е приела, че жалбата е неоснователна, след като е изложила мотиви по всеки един от доводите и е оставила жалбата без уважение. Постановеното решение е правилно, а жалбата против него е неоснователна. Първият довод в жалбата относно допуснато нарушение на съществени процесуални правила, изразяващо се в това, че КЗК не е допуснала експертни становища относно Техническото предложение на "Стемо" ООД и съответствието му с изискването на т. 1.9 и т. 1.10 от Техническата спецификация е неоснователно. В чл. 122а, ал. 2 ЗОП са посочени допустимите доказателства, сред които е и експертно становище. В правомощието на специализирания административен орган е да прецени дали ще допусне експертно становище или не. КЗК е преценила, че с оглед многобройните писмени доказателства не е било необходимо допускането на експертно становище, поради което не е уважила това искане на жалбоподателя. Освен това КЗК е изложила обосновани мотиви относно квалификацията на членовете на помощния орган на възложителя, която освен че е била в съответствие с предмета на обществената поръчка но им е позволила да направят съпоставяне на техническите предложения на участниците и съответствието им със специалните изисквания на възложителя. Допускането на експертно становище се отнася към дискреционната власт на КЗК, а неупражняването на един от двата възможни варианта не може да се квалифицира като допуснато нарушение на съществени правила. В жалбата до съда почти дословно се повтарят възраженията, направени пред КЗК, на които органът е дал отговор в мотивите си. Неоснователно е твърдението, че "Стемо" ООД не е притежавало двама сертифицирани специалисти за предлаганото оборудване и софтуер. Това твърдение се опровергава от писмените доказателства - лист 81 и 82 от папка 1.4 от административната преписка. Неоснователно е и следващото твърдение в жалбата, че предложеното от "Стемо" ООД оборудване не отговаря на специфичните изисквания посочени в т. 1. 9 и т. 1. 10 от техническото задание. Твърдението отново е обосновано с информацията посочена в електронната страница на Fujitsu. Както правилно е приела комисията по чл. 34 ЗОП, а така също и КЗК от доказателствата се установява, че се касае за специално оборудване, изработено от производителя, което отговаря в пълна степен на изискванията на възложителя за антивирусната програма. При извършената проверка от съда по проведената процедура за възлагане на обществената поръчка не са допуснати твърдяните в жалбата нарушения, поради което тя като неоснователна и недоказана ще следва да се отхвърли. Направеното искане за присъждане на разноски в полза на жалбоподателя с оглед на изхода на спора е неоснователно и също ще следва да се остави без уважение. Отделно от това от представените пълномощни и договор за правна защита и съдействие никъде не е отбелязано, че уговорената сума е заплатена, поради което не може да се приеме, че разноските за адвокат са сторени. По изложените съображения и на основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение,