Решение № 6468 от 28.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2653/2021 г.

Решение № 6468 от 28.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2653/2021 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на дружеството "София Тех Парк" АД, със седалище в гр. София срещу Решение № 7293 от 15.12.2020 г. на Административен съд София - град, постановено по административно дело № 4843/2020 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу Решение № РД-16-372 от 12.05.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност", с което му е определена финансова корекция, представляваща 10% от размера на предоставената по договор от 06.11.2019 г. със "Софлаб" ООД подкрепа със средства от ЕСИФ.. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага оплаквания за липса на изложени от първоинстанционния съд мотиви за посоченото от УО нарушение по т. 11, буква "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), както и такива, обосноваващи определянето на налаганата финансова корекция и размера й. Необоснован счита извода на съда относно липсата на изключителност и специфичност на оборудването, изискващо изпълнителят на поръчката по доставката на оборудването да е специалист, преминал обучение при производителя му и да притежава сертификат за това. Счита, че формалното изискване за продължителността (минимум 3 дни) на обучението за работа с това оборудване не може да е единствен критерий за сложността на същото. Твърди необсъждане от страна на решаващия съд на наведените възражения относно нарушения на административнопроизводствените правила при издаване на акта за определяне на финансова корекция, тъй като административният орган не бил извършил съответните проверки и не е изяснил всички факти и обстоятелства от значение за случая. Не са разгледани и възраженията му пред първоинстанционния съд по отношение на твърдяното от ОУ нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 59, ал. 2, изр. първо ЗОП. Липсва обсъждане в оспорения съдебен акт на направените от "София Тех Парк" АД възражения относно констатациите на УО за ограничаване на конкуренцията в настоящия случай, като счита, че не е налице и неправомерен разход на публични средства. Сочи, че решаващият съд не се е произнесъл и относно зависимостта на административния орган от одитния орган (Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз"), както и относно оплакванията за липсата на собствени на УО аргументи и мотиви за издаване на обжалвания акт за корекция. Иска отмяна на обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение пред настоящата инстанция. Касаторът се представлява от юрк. И. Г. Ответникът – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробно фактите по делото и възражения по релевираните касационни основания, като счита за правилен извода на съда за законосъобразност на оспорения акт, поради осъществено от касатора нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. 1 ЗОП, за което законосъобразно е определена по основание и размер финансова корекция. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт А. М. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното: На 10.04.2017 г. между "София Тех Парк" АД и УО на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на в размер на 12 273 362, 81 лв. за проект "Фаза 2 на проект с наименование "Създаване на научно-технологичен парк" по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност " на стойност 12 317 649, 61 лв. На 21.08.2019 г. с Решение № 90 на изпълнителния директор на "София Тех Парк" АД е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на лабораторно обзавеждане за нуждите на био фармацевтичен лабораторен комплекс по проект "Научно-технологичен парк – фаза 2". На 06.11.2019 г. между "София Тех Парк" АД и "Софлаб" ООД е сключен договор за обществена поръчка с предмет "Доставка на лабораторно обзавеждане за нуждите на био фармацевтичен лабораторен комплекс по проект "Научно-технологичен парк – фаза 2"., на стойност 41 000 лв. без ДДС. На 03.04.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност " 2014-2020 г. уведомява "София Тех Парк" АД за установени две нередности по обществената поръчка и предстоящо определяне на финансова корекция. На 16.04.2020 г. "София Тех Парк" АД представя възражение. На 12.05.2020 г., с Решение №РД-16-372, ръководителят на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност", за извършеното от "София тех парк" АД нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП определя финансова корекция в размер на 10% от предоставената по договора от 06.11.2019 г. със "Софлаб" ООД подкрепа със средства от ЕСИФ, в размер на 4 085, 24 лв. без ДДС.. Относно констатацията за нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП УО приключва процедурата, без установено нарушение с финансово отражение и без определяне на финансова корекция. При така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Първоинстанционният съд е счел за неоснователни доводите в жалбата на "София Тех Парк" АД, че инсталиране и въвеждане в експлоатация на доставеното оборудване може да се извърши единствено от специалисти, обучени от производителя на обзавеждането. Приел е за правилен извода на УО, че касаторът е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 изр. 1 ЗОП, попадащо в обхвата на т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и съставляващо нередност, за която се предвижда финансова корекция. Въз основа на горното, съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата. Изводът на съда е правилен. По отношение на допуснатите съществени нарушения на съдопроизводствените правила, касаторът излага оплакване, че съдът не е изложил мотиви относно възраженията му, направени в жалбата. Безспорно е, че съдът, с оглед на чл. 172а, ал. 2 АПК, е длъжен в мотивите си, освен становищата на страните и фактите по делото, да изложи и правните си изводи. Липсата на мотиви е основание за отмяна на съдебното решение, защото пречи да се провери правилно ли е процедирал съдът при разглеждане и решаване на делото. В случая, видно от обжалваното съдебно решение, първоинстанционният съд приема, че поставеното от касатора изискване за преминато обучение единствено при производителя на оборудването ограничава възможността за участие в процедурата на потенциални изпълнители. Дали тази преценка е правилна и обоснована е въпрос на обоснованост и съответствие с материалния закон на съдебното решение, а не е липса на мотиви. Това прави довода на касатора неоснователен. РУО сочи в решението си, че в раздел III. 1. 3., т. 2 от обявлението за обществена поръчка, както и в т. 3.5.3. 2. от документацията за обществената поръчка, възложителят е въвел критерий за подбор по отношение на техническите и професионални способности на участниците, като е предвидил минимално изискване към участниците в процедурата - същите да имат на разположение един сервизен инженер или друг специалист с професионална компететност, преминал обучение при производителя на оборудването. В касационната жалба се прави оплакване, че съдът не е обсъдил възраженията за липса на обосновка на посоченото от УО нарушение по т. 11, буква "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата относно приетото за дискриминационно изискване за професионална компетентност на отговорните за изпълнението на поръчката лица, както и за нарушението по чл. 2, ал. 2 ЗОП и по чл. 59, ал. 2 от същия закон. Това твърдение на касатора е неоснователно. По отношение на нарушението първоинстанционният съд сочи изрично, че намира за правилни изводите на ръководителя на УО. В оспорения административен акт - Решение № РД-16-372/12.05.2020 г., УО приема, че с поставеното от касатора, в качеството му на възложител, изискване към кандидатите да разполагат със специалисти във връзка с дейностите, предмет на сключения договор за обществена поръчка, които да са обучени само и единствено от производителя на оборудването, възложителят е ограничил възможността за участие в процедурата на всички останали участници, които разполагат със специалисти, обучени от различни от производителя лица (оторизирани представители и/или партньори на производителя и/или сертифицирани и/или други правоспособни лица), въпреки че притежават необходимата квалификация и опит за извършване на съответните дейности. УО е обсъдил подробно депозираните от бенефициера възражения, като е обосновал защо не следва да се кредитира твърдението на дружеството, че придобитите знания и опит от преминато обучение при друг производител не биха били от полза на възложителя при преценката му, касаеща техническите и професионални способности на участниците. В оспорения административен акт е направено заключение, че чрез заложения незаконосъобразен критерий възложителят нарушава конкуренцията, като понижава възможността за избор на по-конкурентна оферта Освен приетите за правилни изводи на УО за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, първоинстанционният съд излага и допълнителни доводи, защо не приема твърденията на дружеството, че инсталирането и въвеждането в експлоатация на доставеното оборудване може да се извърши единствено от специалисти, обучени при производителя на оборудването. Съдът неправилно приема, че по процедурата са подадени две оферти, тъй като от представените по делото доказателства и публично достъпната информация на интернет адрес: https: //www. aop. bg/case2. php?mode=show_case&case_id=372578 се установява, че е подадена само една оферта, но като краен резултат е правилен изводът му, че е налице ограничаване на възможността за участие в процедурата по доставка на оборудване и обзавеждане на други лица, притежаващи документ за завършен курс или преминато обучение при други структури и организации. Безспорно е, че преценката на обосноваността на поставените от възложителя изисквания е на базата на предмета на поръчката. Процесната процедура, както сочи и процесуалният представител на ОУ, има за предмет не извършването на услуга, а доставка на обзавеждане - лабораторни маси, монтаж, инсталация, въвеждане в експлоатация, обучение на посочени от възложителя лица и последващо гаранционно обслужване. Независимо от този предмет, касаторът е поставил изискване сервизният инженер или друг специалист да е преминал обучение при производителя на лабораторните маси. Както е посочил УО, предметът на обществената поръчка не може да бъде причина за допуснатото обективно ограничаване на участието на потенциални стопански субекти. Така поставеното изискване от касатора изключва от кръга на евентуалните участници именно лицата, чиито специалисти са обучени от например оторизиран доставчик, вместо от производителя на масите. С ограничаването на източника на обучение на специалистите единствено до производител, без да е налице обективна причина, основана на предмета на доставката, касаторът е допуснал соченото в т. 1 от оспорения административен акт нарушение, тъй като от една страна е използвал критерий за подбор, който не е необходим за установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката, в нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. 1 ЗОП, а от друга, е ограничил конкуренцията, в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Неоснователни са оплакванията на касатора за липса на изложени от съда мотиви относно спецификата на предмета на обществената поръчка. Касаторът обосновава въведеното изискване с аргумента, че без обучение при производителя на доставените лабораторни маси, същите биха могли да бъдат повредени при монтажа им, като се рискува компрометиране целостта на сградата, в която последните се инсталират. По делото липсват конкретни доказателства за твърдяната от касатора специфика на оборудването и риск при монтажа му, които да предполагат сочената съществена опасност от повреда на помещенията. Относно гаранционната поддръжка и въвеждането в експлоатация на оборудването, касаторът признава в касационната си жалба, че изискуемият минимум от знания и умения може да бъде придобит или "посредством висше образование в съответната материя или посредством специално обучение при производителя". Неясно е защо касаторът разделя риска от компрометиране на сградата при монтаж на оборудването, извършен от необучени от производителя му лица, от този при последващото експлоатиране и поддръжка на същото, които дейности счита за допустимо да се извършват и от такива лица, придобили минимални умения и само в процеса на образоване по съответната специалност. В обжалвания пред касационна инстанция съдебен акт изрично е обоснован извод на съда, че с оглед на въведеното в поръчката изискване за обучение "с продължителност минимум 3 дни на определени от възложителя лица за работа с оборудването" очевидно оборудването не е толкова изключително и специфично, че да изисква изпълнителят на поръчката по доставката му да е специалист, обучен и сертифициран само от производителя му. Този извод коренспондира с посоченото от ОУ в оспорения административен акт, че обучението и сертификацията, получени при производителя на оборудването, не е единствената гаранция за високо качество на извършваната услуга, както и че предметът на обществената поръчка не може да обосновава обективно ограничаване на потенциалните участници. Необосновани са и изложените в касационната жалба оплаквания за необсъждане от страна на съда на възраженията за допуснати от УО нарушения на административнопроизводствените правила при издаване на акта за определяне на финансова корекция, тъй като органът не е събрал служебно всички относими доказателства. Първоинстанционният съд е констатирал изрично, че видно от доказателствата по делото, установената в чл. 73 ЗУСЕСИФ процедура в конкретния случай е спазена, като възраженията на касатора са били обсъдени от УО и част от тях – по втората констатация за нарушения, са били възприети. Съдът е посочил, че изложените от органа фактически основания са констатациите от проверката, които не се оспорват от жалбоподателя, а спорно е единствено дали тези констатации обосновават извод за наличие на нарушение. От касационната жалба не става категорично ясно какви конкретно "относими доказателства" е следвало да събере УО и какви още проверки да извърши, за да се приеме, че решението му е издадено при спазване на административнопроизводствените правила. На следващо място, с оглед посоченото от първоинстанционния съд, че в оспорения административен акт органът е изложил фактическите и правни основания за издаването му, неоснователно се явява и твърдението на касатора за липса на собствени на административния орган аргументи и мотиви за издаването му. В касационната жалба се сочи, че в акта за корекция е въведена чужда теза – тази на Изпълнителна агенция "Одит на средствата от ЕС". Действително в решението на ръководителя на УО е цитирано "Обобщение на срещаните в практиката на Одитния орган нарушения за ограничителни изисквания и насоки за избягването им", стр. 25, т. 4 относно ограничителния характер на изискването специалистите да са преминали обучение при производителя на оборудването. Споменатата практика на одитния орган, обаче, не противоречи, а допълнително подкрепя – в качеството си на илюстрация, подробно изложените от УО собствени мотиви, приети и от първоинстанционния съд, относно извършеното от касатора нарушение и основателността на определената му финансова корекция. С оглед на изложеното изводът на съда за законосъобразност на оспорения акт е правилен. Видно от горното, бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, изр. 1 ЗОП. За това нарушение, с оглед на характера му и при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата – не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45), което прави доказан фактическият състав на нередността. Нередността е основанието на финансовата корекция. Що се отнася до нейния размер административният орган правилно е квалифицирал нередността по т. 11, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, а пропорционалният размер е определен на 10% - при съобразяване в случая на обстоятелството, че е подадена една оферта. Правилно и в съответствие с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ е определена и основата на финансовата корекция. Във връзка с горното, доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Първоинстанционният съд правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, направил е въз основа на тях обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон. Обжалваното съдебно решение следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, основателно е направеното от ответника искане за присъждане на разноски в настоящото производство. Съгласно чл. 143, ал. 4 АПК, приложим в касационното производство на основание чл. 228 АПК, касаторът следва да бъде осъден да заплати на Министерството на икономиката – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото, на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ, съдът определя на 100, 00 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд