Решение № 1395 от 15.2.2022 г. на ВАС по адм. д. № 10478/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационната жалба на Агенцията за социално подпомагане (АСП/Агенцията), подадена чрез пълномощник, против решение 4702 от 13.07.2021 г., постановено по адм.д. 12319/2020 г. по описа на Административен съд София-град, с което съдът е отхвърлил жалбата на Агенцията срещу решение РД 02-14-1038/16.11.2020 г. на ръководителя на Националния орган (НО) по Програма за трансгранично сътрудничество "ИНТЕРРЕГ-V-A Румъния-България 2014-2020" и директор на Дирекция Управление на териториалното сътрудничество в Министерство на регионалното развитие и благоустройството за определяне на финансова корекция. Според касационния жалбоподател решението е неправилно поради постановяването му в нарушение на материалния закон и e необосновано - отменителни основания на чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът повторно навежда доводите си за незаконосъобразност на административния акт и сочи, че съдът не ги е обсъдил подробно и не е изложил мотиви в обжалваното решение. Твърди, че в производството не са доказани елементите от фактическия състав на нередността, защото като възложител на обществена поръчка е използвал такива критерии за подбор по отношение на техническите и професионални възможности за ръководителя на екипа и организаторите на обучения, които несъмнено са необходими за качествено изпълнение на поръчката с предмета, заложен в обособена позиция две. Твърди също, че с така въведените критерии по никакъв начин не е ограничил неправомерно потенциалните участници и няма настъпила вреда за бюджета на общността. Иска отмяна на съдебното решение и произнасяне по същество, с което оспореният акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Ответникът ръководителят на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество "ИНТЕРРЕГ-V-A Румъния-България 2014-2020" оспорва жалбата по съображения, изложени в писмен отговор. Иска присъждане на разноските за настоящата инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят за факти. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е установил подробно и изложил в пълнота релевантната за спора фактическа обстановка. Агенцията за социално подпомагане, като партньор в проект, финансиран по Програмата за трансгранично сътрудничество, е провела обществена поръчка по обособени позиции. Предмет на обособена позиция (ОП) 2 е "Организиране на обучения, семинари и мероприятия в страната за нуждите на АСП в качеството й на партньор по проект "Механизъм за трансгранично сътрудничество в областта на социалното подпомагане на мултирегионално равнище - Румъния - България". В раздел "Технически и професионални възможности" от обявлението на обществената поръчка възложителят е заложил изисквания за образование и квалификация на ключови експерти на кандидатите, а именно: 1/ ръководител на екип - да притежава висше образование с образователно-квалификационна степен "магистър" или еквивалентна образователна степен, придобита в чужбина, и професионален опит като ръководител на екип или друга ръководна позиция при изпълнението на минимум две дейности, свързани с осигуряване и/или организиране, и/или провеждане на обучения и/или семинари, и/или информационни кампании, и/или кръгли маси, и/или работни срещи, и/или коктейли, и/или други форуми и/или други подобни мероприятия; 2/ организатор на обучения/събития да има висше образование с образователно-квалификационна степен бакалавър" или еквивалентна образователна степен, придобита в чужбина, ведно с идентичен с ръководителя на екипа професионален опит. Условие за допустимост към участниците е да бъдат регистрирани като туроператор и/или туристически агент съгласно Закона за туризма. По ОП 2 саподадени 5 оферти. Трима от участниците са отстранени и е сключен договор за изпълнение с "Рин Консулт" ЕООД. По постъпил сигнал за нередност органът е извършил проверка, резултатите от която са съобщени на Агенцията и същата е изпратила писмени възражения. С оспореното пред първоинстанционния съд решение РД 02-14-1038/16.11.2020 г. ръководителят на Националния орган е приел, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП, посочил го е като нередност по т. 11, б"б" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности) и е определил финансова корекция 5% от допустимите разходи по договора с изпълнителя, от които е изваден собствения принос по проекта. В мотивите си административният орган е приел, че заложените от възложителя изисквания по ОП 2 към техническите и професионални възможности на ръководителя на екипа и организаторите на обучения са ограничителни и не съответстват на сложността, стойността и обема на поръчката. Посочил е, че възложителят е заложил изисквания за висше образование към двете групи експерти, без да посочи направление или специалност с оглед нуждите за изпълнение предмета на поръчката; не е мотивирал защо за ръководителя на екипа изисква образователно-квалификационна степен "магистър", а за организаторите на обучения "бакалавър", при идентично изискване за опит. Според издателя на акта така поставените изисквания са ограничителни, тъй като са завишени с оглед изпълнение на конкретния предмет на поръчката. Органът е приел, че предметът включва организиране на обучения, семинари и мероприятия, които дейности не обосновават във всички случаи изискването за висше образование с четири- или петгодишен курс на обучение. Възложителят също така не е посочил от коя професионална област или специалност трябва да бъде завършеното висше образование. Ръководителят на НО е посочил, че в условията за участие е заложено всеки участник да бъде регистриран като туроператор и/или туристически агент, а съгласно чл. 6, ал. 1 от Наредба 16-1399/11.10.2013 г. за изискванията за местоположението, пригодността, и оборудването на помещението за извършване на туроператорска и/или туристическа агентска дейност и за образованието, езиковата квалификация и стажа на персонала, който ще бъде зает в осъществяването на туристическата дейност (Наредбата) лицето, осъществяващо функции по организация на туристическа дейност трябва или да притежава висше образование по специалност от професионално направление "Туризъм" или друго висше образование, или средно образование и придобита професионална квалификация в областта на туризма, наред с общото изискване за владеене на чужд език. Сравнявайки тези нормативно установени изисквания с условията на възложителя на проведената поръчка по отношение на предмета за ОП 2 и изискванията към посочените ключови експерти, органът е обосновал извод за непропорционални изисквания на възложителя с оглед вида, стойността, сложността и обема на поръчката. Качеството на изпълнението е могло да бъде гарантирано и със заложеното изискване за професионален опит. Издателят на акта е обосновал извод, че така въведеното изискване има разубеждаващ и ограничителен ефект за потенциалните участници, като ирелевантен е фактът, че не е имало искания за разяснения по документацията, а законовата възможност на икономическите оператори да ползват трети лица за изпълнение на поръчката не изключва констатацията за въведени ограничителни условия към участниците. Първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване изискването на чл. 73, ал. 2 от същия закон, в съответствие с материалноправните норми и с целта на закона, поради което е отхвърлил жалбата на Агенцията за социално подпомагане като неоснователна. Решението е правилно. Разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП установява задължението на възложителите да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по ЗОП, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, като това правило е императивно. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Правилен и обоснован е първоинстанционният извод, че въведеният критерий за висше образование със съответната образователно-квалификационна степен към коментираните експерти е несъответен на предмета на поръчката. Възложителят не е конкретизирал в коя област или за каква специалност е получено това образование в контекста на предмета на поръчката и изискването към участниците за регистрация по Закона за туризма. Възложителят е заложил кумулативно и изискване за професионален опит, като е приел, че две години, през които да са изпълнени посочените конкретни дейности, са достатъчни да гарантират качественото изпълнение на поръчката. Наведените от касатора доводи, че процесните изисквания за придобито висше образование към ръководителя на екипа и организаторите на обучения не са ограничителни, а гарантират качественото изпълнение на поръчката, не се доказват от фактите по делото и не намират опора в закона. Висшето училище осъществява специализирана професионална подготовка по професионални направления и специалности (бакалавър) и профилиране в определена специалност (магистър) - чл. 42, ал. 2 и 3 ЗВО. Съгласно чл. 75, ал. 1 ЗВО висшите училища получават акредитация да дават висше образование по образователно-квалификационни степени в определени области, професионални направления и по специалностите от регулираните професии. Програмната акредитация - чл. 78, ал. 1 ЗВО, оценява качеството на предлаганото обучение в определено професионално направление и на специалностите от регулираните професии. В случая следва да бъде съобразен предметът на обществената поръчка, който е за организиране на обучения, семинари и мероприятия в страната. Така описания предмет не се отличава с някаква специфика или сложност, която да налага завишени изисквания за образователно-квалификационна степен на ангажираните с изпълнението експерти. При внимателен прочит на документацията за участие е видно, че конкретната цел на процедурата е да се обезпечи изпълнението на дейностите за тази организация, които включват техническо и организационно осигуряване, техническо оборудване в залите, оповестяване, транспорт, логистика, изхранване и др. п., касаещи предвиден брой участници между 14 и 30 човека. Очевидно предметът на поръчката по ОП 2 не обосновава толкова задълбочена фундаментална подготовка, предвидена за обучението в степента "магистър" за ръководителя на екипа и в степента "бакалавър" за организаторите на събития. Дори възложителят да е преценил необходимостта от експерти с тази образователно-квалификационна степен, то същата се придобива по различни направления и сама по себе си не обосновава качествено изпълнение на задачите, без да е уточнено професионалното направление. Последното, от своя страна, сочи на придобити специални знания и компетентност. От друга страна следва да се посочи, че относим за качественото изпълнение на поръчката е изискуемият опит на експертите, който в случая е "изпълнението на минимум две дейности, свързани с осигуряване и/или организиране, и/или провеждане на обучения и/или семинари, и/или информационни кампании, и/или кръгли маси, и/или работни срещи, и/или коктейли, и/или други форуми и/или други подобни мероприятия". Очевидно и възложителят гарантира качеството на поръчката с опит в специфични дейности, които са изброени конкретно и с алтернатива. Доколкото и специалния ЗТ не въвежда императивно правило за състава на икономическия оператор, а допуска по-широк кръг лица да изпълняват подобни дейности, то въведеното от възложителя изискване за висше образование е ограничаващо и по никакъв начин не обосновава качественото изпълнение на поръчката. Законосъобразна е констатацията на административния орган, че изискването за магистърска, респ. бакалавърска степен по отношение на горепосочените експерти е нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал.1, т. 1, 2 и 3 ЗОП, тъй като се явява прекомерно съобразно предмета, обема и сложността на поръчката и не обосновава необходимостта му за доказване на качествено изпълнение. Нарушението на чл. 59, ал. 2 ЗОП обосновава и нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, който поставя общото изискване към възложителя да не включва изисквания, които необосновано ограничават конкуренцията, защото изискване, което не е необходимо за установяване на възможностите на изпълнителя по своята същност води до необосновано ограничаване на конкуренцията. Наличието на нарушението на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП прави правилен извода на първоинстанционния съд, с оглед на характера на нарушението и доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху средствата по чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, за осъществена нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. А това значи, че основанието на определената с оспорения акт финансова корекция е законосъобразно. Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил подадената от АСП жалба като неоснователна, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от ответника искане за разноски, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да се присъдят разноски за защита от юрисконсулт в размер на 50 лв. на основание чл. 228 АПК, вр. с чл.143, ал.3 АПК, чл.37, ал.1 ЗПП и чл.25а, ал. 3 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд