Решение № 4 от 2.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13431/2012 г.

Решение № 4 от 2.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13431/2012 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Пътища и мостове" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. Варна, ул. "Д-р Пюскюлиев" № 3, ет. 4, представлявано от управителя Росен Колелиев, против решение № 1146/4.10.2012 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-822/2012 г. С жалбата се оспорват изводите на КЗК относно тълкуването и прилагането на ЗОП, като се твърди, че не е съобразено опорочаването на процедурата, вследствие допуснати при провеждането й съществени нарушения на императивни изисквания. Изложени са съображения, че жалбоподателят неправилно е отстранен от участие, без в тази връзка да са изложени мотиви от възложителя за приложението на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Възложителят е приел, че са налице условията по посочената разпоредба единствено с оглед необоснованата преценка на назначената от него комисия, че представеният от дружеството линеен график не кореспондира с отразения в техническото му предложение срок за започване на зимно поддържане. Наред с горното, от КЗК не е съобразено, че в състава на помощния орган на възложителя като външен експерт е включена Светлана Банева, която не попада в кръга на лицата от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП, нито липсата на доказателства, установяващи, че останалите членове на комисията отговарят на изискванията по чл. 34, ал. 2 ЗОП. По изложени съображения за допуснати от КЗК нарушения на административнопроизводствените правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон, касаторът претендира отмяна на постановеното от нея решение със съответните последици и присъждане на направените по делото разноски. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията и кметът на община Варна, редовно призовани, не изразяват становище по подадената касационна жалба. Заинтересованата страна "Хидрострой" АД със седалище и адрес на управление гр. Варна, ул. "Андрей Сахаров" № 1, представлявано от изпълнителен директор Николай Пашов, чрез процесуалния си представител адвокат Стамен Чолаков, в писмено становище по съществото на спора моли съда да отхвърли жалбата по съображения за правилността на постановеното от КЗК решение, както и за присъждане на направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура, дава мотивирано заключение за неоснователност на подадената жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото приема, че жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: С обжалваното решение № 1146/4.10.2012 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-822/2012 г. е оставена без уважение жалбата на "Пътища и мостове" ЕООД срещу решение № 2801/19.07.2012 г. на кмета на община Варна за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Поддържане, текущ ремонт, строителство, благоустрояване, основен ремонт, реконструкция, рехабилитация и изготвяне на инвестиционни проекти на общинската пътна и улична мрежа, пътни съоръжения, участъци от републиканските пътища, междублокови пространства, паркове и алеи, спортни обекти, сгради, спортни площадки, площадки за игра и зимно поддържане на общинската пътна и улична мрежа, пътни съоръжения, участъци от републиканските пътища за нуждите на община Варна, по обособени позиции", открита с решение № 0111/11.01.2012 г. на възложителя, в частта й по обособена позиция № 2 - "за територията на район "Приморски"". При постановяване на посочения резултат от КЗК са обсъдени всички наведени от жалбоподателя възражения, при което са изложени подробни и правилни мотиви в подкрепа на извода, че при провеждане на процедурата не са осъществени релевираните с жалбата противоречия с процесуални и материалноправни норми. Неоснователни са наведените от касатора твърдения за допуснати от КЗК съществени нарушения на процесуални правила. Несъмнено осъществяването на справка в публичния регистър по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП на 26.09.2012 г. и съобразяването на получения в тази връзка отговор от 1.10.2012 г., с решението на КЗК от 4.10.2012 г., не съставлява такова нарушение. Още повече, че естеството и обема на постъпилата информация /данни, че Светлана Банева е включена в списъка по горепосочения законов текст, с компетентност в областта на процесната поръчка/, изключва възможността да се приеме, че касаторът е бил възпрепятстван да се запознае с нея, а оттам и да представи доказателствата си най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата, съобразно чл. 122а, ал. 7 и ал. 8 ЗОП, /каквито доказателства и не сочи с жалбата, по която е образувано настоящото производство/. Въз основа приобщените в преписката документи, от КЗК са направени обосновани и правилни фактически констатации за релевантните за спора обстоятелства: Открита е процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Поддържане, текущ ремонт, строителство, благоустрояване, основен ремонт, реконструкция, рехабилитация и изготвяне на инвестиционни проекти на общинската пътна и улична мрежа, пътни съоръжения, участъци от републиканските пътища, междублокови пространства, паркове и алеи, спортни обекти, сгради, спортни площадки, площадки за игра и зимно поддържане на общинската пътна и улична мрежа, пътни съоръжения, участъци от републиканските пътища за нуждите на община Варна, по обособени позиции", съгласно решение № 0111/11.01.2012 г. на кмета на община Варна, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Избраният критерий за оценка е "икономически най-изгодната оферта". Съставът на комисията по чл. 34 ЗОП, назначен съгласно решение № 0904/9.03.2012 г. на възложителя, включва председател и шестима членове, в т. ч.: заместник-управител на ОП "Инвестиционна политика" при община Варна; началник отдел ОИ, Дирекция "ИИБ", община Варна; инвестиционен контрол "АС пътища", ОП "Инвестиционна политика", община Варна; експерт "Обществени поръчки", отдел "ИП", община Варна; главен счетоводител ОП "ИП", община Варна; юрисконсулт в отдел "Обществени поръчки", община Варна и външен експерт - Светлана Банева. Въз основа данните по преписката и представените от възложителя допълнителни данни, е направен обоснован извод за законосъобразното определяне на комисията, състояща се от нечетен брой лица, надвишаващ минимума по чл. 34, ал. 2 ЗОП и съобразен с изискванията по посочения текст да включва поне един правоспособен юрист, а останалите членове да са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит, според предмета и сложността на поръчката. Констатирано е, че не е налице и нарушение по смисъла на чл. 34, ал. 3 ЗОП, доколкото привлечената като външен експерт Светлана Банева е включена в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП, публикуван на Портала за ОП, под № ВЕ-437/10.02.2009 г., с компетентност именно в областта "Пътища и транспортни съоръжения". Поради това, правилно са приети за неоснователни оплакванията на касатора за незаконосъобразното определяне на състава на помощния орган на възложителя. Във връзка с останалите съображения в жалбата пред КЗК е взето предвид, че според чл. 12 от Условията за участие в процедурата, при изготвяне на техническото предложение за изпълнение на обществената поръчка участниците следва да се съобразят с изискванията на възложителя, в т. ч. при офериране на срока за зимно поддържане след уведомяване от възложителя по телефон/факс, да включат в него и времето за придвижване от базата до района на съответната обособена позиция на дежурния екип, цялата дежурна механизация и транспорт, на улиците/пътищата по приложение № 1. Изрично е предвидено, че всеки участник следва да разработи технологична програма за доказване на срока за започване на зимното поддържане, включваща: местоположение на базата за дейността "зимно поддържане"; местоположение на улиците/пътищата съгласно списък приложение № 1 за съответната обособена позиция, човешки ресурси, транспорт и механизация, и други необходими - представена в свободен текст и подписана от участника. В приложение към утвърдения образец за техническо предложение е установено изискването за представяне и на линеен график за срока за започване на зимното поддържане /образец - приложение № 32/, включващ подробно отразяване на дейностите/действията на участващите в екипа, транспорта и механизацията, необходими за това, в хронологична последователност и времева продължителност с начало и край в часове и минути, считано от уведомлението от възложителя. При разглеждане на техническите предложения на участниците, /за които действия на помощния орган на възложителя е съставен протокол № 3/18.06.2012 г./ е констатирано, че за обособена позиция № 2 "Пътища и мостове" ЕООД е предложило срок за започване на зимно поддържане след уведомяване от възложителя по телефон/факс - 0.02 часа /1 минута/, а в приложения към техническото му предложение, линеен график за започване на зимно поддържане за същата обособена позиция, изготвен по образеца - приложение № 32, е отразило време за предаване на информацията от възлагателното писмо на техническия ръководител /дежурния по зимно поддържане в опорен пункт Тополи/ и мобилизацията на екипа, около 1 минута, а за придвижване на техниката и започването на дейностите по зимно поддържане - още 20 минути. Предвид това е направен обоснован фактически извод, че посоченият в линейния график срок за започване на зимно поддържане след уведомяване от възложителя по телефон/факс, възлиза на 0.33 часа /20 минути/, който е различен от срока, отразен в техническото предложение на участника. В тази връзка е прието, че техническото предложение на дружеството не отговаря на изискването на възложителя, съгласно чл. 12 от условията за участие и утвърдения образец /с изрично обективирана в него забележка, че предложеният срок за започване на зимно поддържане следва да включва и този за започване на работата, в т. ч. времето за придвижване от базата до района на съответната обособена позиция на дежурния екип, механизация и транспорт/. Тъй като предложеният в техническото предложение на участника, срок за започване на зимно поддържане, не включва времето за придвижване от базата до района на обособена позиция № 2, на дежурния екип с цялата дежурна механизация и транспорт на съответните улици/пътища, правилно е констатирано наличието на предпоставките за отстраняването му по реда на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Доколкото в приложения от дружеството линеен график е посочено общо времето от 20 минути за горепосоченото придвижване, неоснователен е и наведеният с жалбата пред КЗК довод, че предложеният срок за започване на зимно поддържане от една минута, би могъл да бъде спазен относно обособена позиция № 2 предвид наличната на дружеството сграда в района на тази позиция, където е разположена част от необходимата техника. Правилно е и направеното от КЗК отбелязване, че естеството на констатираното несъответствие с въведените от възложителя изисквания, изключва възможността за отстраняването му посредством допълнителни разяснения от страна на участника, още повече, че чл. 68, ал. 11, б. "б" ЗОП забранява изрично използването на реда по този текст за промяна на техническо и ценово предложение. Поради това, законосъобразно на възложителя е предложено да отстрани "Пътища и мостове" ЕООД от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. След оценката на направените от останалите участници предложения, комисията е класирала на първо място и предложила за изпълнител на поръчката "Хидрострой" АД. Така въз основа резултатите от дейността на помощния орган и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, кметът на община Варна е издал решение № 2801/19.07.2012 г., с което класирал участниците в процедурата и определил за изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция № 2 "Хидрострой" АД, а на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП - отстранил от участие "Пътища и мостове" ЕООД за същата обособена позиция, по мотиви, че представеното от дружеството техническо предложение за изпълнение на поръчката не отговаря на изискванията по чл. 12 от Условията за провеждане на процедурата и утвърдения образец. По същество, възложителят е възприел мотивите на комисията, изрично възпроизвеждайки ги в частта относно отстраняването на участника, поради което правилно КЗК приема, че обжалваният пред нея акт е мотивиран, включително с посочване на фактическите основания за приложението на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. По изложените съображения съдът приема, че правилно са приети за неоснователни оплакванията на жалбоподателя относно действията на комисията по отстраняването на "Пътища и мостове" ЕООД от участие и оценяването, и класирането на останалите участници в процедурата относно обособена позиция № 2, а оттам и че не са налице нарушения по смисъла на ЗОП, предпоставящи отмяна на решението на възложителя за определяне на изпълнител по процесната обществена поръчка в посочената част. Поради това съдът приема, че обжалваното решение на КЗК е правилно и законосъобразно, като при постановяването му не са осъществени нарушения, представляващи отменителни основания. Независимо от изхода от спора, неоснователно е предявеното от процесуалния представител на заинтересованата страна "Хидрострой" АД искане за присъждане на разноски по делото, предвид липсата на представени по делото доказателства за осъществено плащане на адвокатско възнаграждение /приложеният по делото договор за правна защита и съдействие от 4.12.2012 г. установява единствено размер на уговорен адвокатски хонорар, но не и че такъв е реално изплатен от дружеството/. Поради това съдът не присъжда разноски с настоящото решение. Водим от горното и на основание чл. 122е АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,