Решение № 8359 от 23.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1391/2009 г.

Решение № 8359 от 23.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1391/2009 г., V о., докладчик съдията Маргарита Славова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от АПК, във връзка с чл. 124 ал. I от Закона за държавния служител (ЗДСл). Образувано е по жалба на Директора на Изпълнителна агенция "Автомобилна администрация" (ИА"АА") гр. София, подадена чрез представител по пълномощие гл. юрисконсулт Русалина Хаджииванова, против Решение № 1037/ 21.11.2008 г., постановено по адм. д. № 2881/08 г. по описа на Административен съд София-град (АССГ), с което по жалба на Жечо Тонев Жечев е отменена Заповед № 331/04.04.2008 г. на органа по назначаването, прекратяваща служебното му правоотношение на основание чл. 107 ал. I т. 3, във връзка с чл. 90 ал. I т. 5 от ЗДСл, поради дисциплинарно уволнение. Касационният жалбоподател поддържа оплаквания за неправилност на решението, като постановено в противоречие с материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209 т. 3 от АПК. Настоява за отмяна на обжалвания съдебен акт и при решаване на спора по същество - за потвърждаване на първоначално оспорения административен акт. Ответникът по касация - Жечо Тонев Жечев от гр. Стара Загора, чрез процесуален представител адв. Т. Славилова от АК гр. Ст. Загора, в съдебно заседание и в писмено възражение по касационната жалба, поддържа доводи за нейната неоснователност. Моли за оставяне в сила на обжалваното решение, поради липса на касационни основания за неговата отмяна. Претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационното обжалване и предлага да бъде отменено атакуваното решение на АССГ, като вместо него се постанови друго, отхвърлящо оспорването на уволнителната заповед на органа по назначаването. Върховният административен съд, състав на Пето отделение, за да се произнесе, взе предвид следното: Касационната жалба е подадена в законоустановения срок, от легитимирана страна, съответства на изискванията на чл. 212 АПК и следователно, е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. За да отмени оспорената уволнителна заповед, издадена от касационния жалбоподател, Административният съд София-град, е приел, че в хода на дисциплинарното производство е нарушена разпоредбата на чл. 93 ал. I ЗДСл, тъй като по отношение на констатираните нарушения с доклад № 11-07-69/20.03.08 г. на директора на Дирекция "ДАИ" при ИА "АА" не е бил изслушан държавния служител от дисциплинарно наказващия орган и не са били приети писмените му обяснения, което пряко е накърнило правото му на защита. Този именно момент е преценен като решаващ за изграждане на изводите у органа, респ. у членовете на дисциплинарния съвет, относно съставомерността на констатираните нарушения на служебната дисциплина след извършени три поредни проверки в Териториалната дирекция "Автомобилна администрация" гр. Ст. Загора; формата на вина, авторството и обстоятелствата, при които са извършени, поради което съдът е формирал извод за достатъчност на това основание да бъде отменено оспорения акт. Приел е също така, че той е издаден в нарушение на законовото изискване за форма по смисъла на чл. 97 ал. I т. 4 и т. 5 от ЗДСл, тъй като не бил мотивиран, в нарушение на императива на чл. 91 ЗДСл, защото е счел, че органът, носител на дисциплинарната власт, е игнорирал изцяло дадените обяснения и възраженията на ответния държавен служител, което се е отразило върху неговото съдържание. Независимо от изградените изводи за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и неспазването на установената форма, всяко от които е достатъчно отменително основание по смисъла на чл. 146 т. 2 и т. 3 АПК, АССГ е изложил мотиви и по съществото на повдигнатия пред него спор, които обаче не обхващат целия предмет на дисциплинарното производство. При формирането на фактическите изводи относно някои от нарушенията, съдът е обсъдил известни количествени критерии (напр:брой проверки), които не изчерпват фактическия състав на възведените дисциплинарни нарушения, а за други (напр: нарушенията по п. III от заповедта, обхващащ нарушенията, констатирани с доклад № 11-07-28/5 от 19.02.08 г. на началник отдел "АНД" в Д "ДАИ", относно които е спазена задължителната процедура по чл. 93 ал. I ЗДСл - изобщо не е изложил съображения за тяхното осъществяване и установеност в процеса. Независимо от това е заключил, че Вменените във вина на Жечо Жечев нарушения на служебната дисциплина се явяват недоказани", който фактически извод също е легнал в основата на крайния отменителен резултат. Поради това и с оглед забраната на чл. 220 АПК за нови фактически установявания от настоящата съдебна инстанция, се оказва невъзможен касационния контрол относно горния решаващ извод на съда по същество. В още по-голяма степен е затруднена дейността по чл. 218 ал. II АПК, предвид формирания извод (декларативно изложен в атакуваното решение, без съответни мотиви) за несъответствие на оспорената уволнителна заповед с целта на закона, което по съществото си е също свързано с нарушение на материалния закон и представлява частен случай на злоупотребата с право. Настоящият състав на Пето отделение на ВАС, в рамките на предоставената му правораздавателна компетентност с нормите на чл. 218 чл. 220 от АПК и при проверка на атакувания съдебен акт, с оглед поддържаните касационни основания в жалбата, съобрази следното: Установено е по делото, че Жечо Тонев Жечев е заемал длъжността "директор на регионална дирекция "Автомобилна администрация" гр. Стара Загора" към ИА "АА", с ранг II младши и длъжностно ниво по ЕКДА: А6, по служебно правоотношение, видно от Заповед № 1287/10.07.06 г. (л. 152). Срещу него е било възбудено дисциплинарно производство, със заповед на органа по назначаването, въз основа на доклади № 11-07-28/ 04.02.08 г. и № 777-4/04.02.08 г. на директора на дирекция "държавна автомобилна инспекция", изготвени след извършени проверки в периода 07.01.-11.01.2008 г. По повод последваща проверка от 31.01.08 г. е изготвен доклад № 11-07-28/5/19.02.08 г. на началника на отдел "АНД" при същата дирекция. Първоначалната заповед за образуване на дисциплинарното производство № РД-01-22/06.02.08 г. е била допълнена със Заповед № РД-01-83/31.03.08 г. във връзка с постъпилите нови доклади № 11-07-69/20.03.08 г. на директора на Д "ДАИ"; № 11-07-28/19.02.08 г. на началника на отдел "АНД" в "ДАИ" и писмо № 26-03-20/19.03.08 г. на генералния директор на АЕБТРИ. Проведени са били две заседания на редовно конституирания Дисциплинарен съвет, съответно на 12.02.2008 г., когато са били подложени на обсъждане констатациите от двата доклада от 04.02.2008 г. и не се е стигнало до решение, тъй като съветът е преценил, че е необходимо допълнително да се събере информация и доказателства и, втори път - на 31.03.2008 г., когато са обсъждани и нарушенията по докладите от 19.02.08 г. и 20.03.08 г., вкл. и писмото от 19.03.08 г. на ген. директор на АЕБТРИ. На това свое второ заседание, проведено редовно и в законен състав, след като е обсъдил депозираните писмени обяснения от държавния служител (съответно на 11.02.2008 г., 22.02.2008 г. и частичните такива от 27.02.08 г., касаещи само писмото на ген. директор на АЕБТРИ и несъдържащи обяснения по доклада от 20.03.08 г.), помощният орган по чл. 95-ч л. 96 от ЗДСл е обосновал изводи за съставомерност на всички обсъдени нарушения по смисъла на чл. 89 ал. II т. 1 ЗДСл; приел е, че са извършени виновно от ответника по касация и с оглед на тяхната тежест, обстоятелствата, при които са извършени и предвид цялостното поведение на служителя, единодушно е предложил на дисциплинарно наказващия орган да наложи наказанието по чл. 90 ал. I т. 5 от ЗДСл -"уволнение". На 04.04.2008 г. е издадена процесната Заповед № 331, с която е наложено на Жечо Тонев Жечев, заемащ длъжността Директор на РД "АА" гр. Стара Загора, дисциплинарно наказание "уволнение" и на основание чл. 107 ал. I т. 3 ЗДСл, без предизвестие, едностранно е прекратено служебното му правоотношение. Заповедта е подробно мотивирана и не могат да бъдат споделени отменителните съображения на първоинстанционния съд за неспазена форма по смисъла на чл. 146 т. 2 АПК. В нея са изложени обективните белези на процесните нарушения на служебните задължения на държавния служител, което попълва изискването на специалната норма на чл. 97 ал. I т. 4 ЗДСл. Не са включени нарушения, по които е преклудирано правото на органа да ангажира дисциплинарната отговорност на ответника, съгласно изричния регламент на чл. 94 от ЗДСл. Изложени са съображенията на касатора защо не кредитира писмените обяснения на наказания служител и, след като е нямало заявено искане за събиране на допълнителни доказателства, нормално такива не са обсъждани. Изградени са изводи относно тежестта на процесните нарушения, разгледани като еднотипни такива, подкрепени със съответните доказателства за многократното им осъществяване, с отделни изпълнителни деяния, като са посочени конкретно и нарушените правила от Устройствения правилник на Изпълнителна агенция "АА"; Указанията за контролната и административнонаказателната дейности и дейността по прилагане на ПАМ в ИА "АА", утвърдени със Заповед № РД-105/11.05.06 г. (приложени по делото) и Наредба № 32/05.08.99 г. за периодичните прегледи за проверка на техническата изправност на пътните превозни средства, издадена от Министъра на транспорта (обн. ДВ, бр. 74/20.08.99 г.). Относно констатираните нарушения с доклада от 19.02.2008 г., обсъдени детайлно в п. III от уволнителната заповед, органът изрично е преценил вредоносния резултат от осъщественото дисциплинарно нарушение, което е продължено по своя характер и е осъществявано непрекъснато през проверявания период от държавния служител. Квалифицирано е като "неефективен контрол върху пунктовете", което е предпоставяло извършването на некачествени прегледи и издаването на контролни талони и знаци за периодичен преглед на техническата изправност на ППС, на които не е извършен преглед или такъв е извършен в нарушение на методиката, с което са създадени условия за движение по пътищата, отворени за обществено ползване, на технически неизправни превозни средства. При това положение няма как да се приеме, че атакуваната заповед страда от порока по чл. 146 т. 2 АПК, до какъвто неправилен извод е стигнал АССГ. След като не е нарушена формата, което по природата си е административнопроизводствено нарушение, съдът е следвало да разгледа спора по същество, относно материалната законосъобразност на оспорената заповед, които му фактически и правни изводи да могат да бъдат проверени по пътя на настоящото касационно производство. По отменителния извод за наличие на предпоставките на чл. 146 т. 3 АПК, във връзка със нормираната процедура в специалния чл. 93 ал. I от ЗДСл, настоящият съдебен състав споделя съображенията на АССГ, че относно нарушенията, обективирани на стр. 2 и 3 от обсъденото в решението му факсово съобщение от 26.03.08 г., същата е нарушена. Ето защо, по отношение на тези нарушения, повдигнатият дисциплинарно-административен спор, по аргумент от чл. 93 ал. II ЗДСл, не подлежи на разглеждане по същество. Повече от очевидно е, обаче, че този порок в процедурата е засегнал частично оспорената уволнителна заповед и не може да повлече нейната унищожаемост изцяло, при категорично установените обстоятелства по делото, че писмени обяснения наказаният служител е давал регулярно за всички останали нарушения, вкл. и по писмото на генералния директор на АЕБТРИ (Асоциацията на българските предприятия за международни превози), като е и изслушван лично от дисциплинарнонаказващия орган, преди издаването на наказващата го заповед. Поради това, игнорирайки тази част от заповедта (п. IV), съдът е дължал произнасяне по същество за всички останали посочени в нея нарушения, което като не го е направил е нарушил закона. Напълно произволен се явява и формирания извод за наличие на противоречие с целта на закона (отменително основание по чл. 146 т. 5 АПК), който освен че не е обоснован в атакуваното решение, е и неверен. Несъответствие с целта на закона има тогава, когато предоставеното на административния орган публично субективно право е упражнено не за осъществяване интереса, за който е установено от закона, а от други съображения, за каквито няма данни в конкретния случай. От извършените три поредни проверки в РД "АА" гр. Стара Загора не може да се изведе извод за тенденциозност, а напротив, за събиране на достатъчна и безпротиворечива информация по главния въпрос - има ли допуснати дисциплинирани нарушения от нейния директор или не, в какъвто смисъл са и изводите на Дисциплинарния съвет от 12.02.08 г. В тази връзка не може да бъде споделено и съждението на първоинстанционния съд, за липса на преценка за съответствието на наложеното наказание с извършените нарушения, които са многобройни като отделни изпълнителни деяния, но обобщени по видове (типове) са описани в процесната заповед в пет самостоятелни пункта, от които само по п. IV спорът не подлежи на разглеждане по същество. Освен извода за тяхната тежест, предвид създадените предпоставки за участие в движението по обществените пътища на технически неизправни пътни превозни средства, което категорично попълва състава на чл. 18а т. 4 и т. 5, във връзка с чл. 21 т. 1 от Устройствения правилник на ИА "АА", прави впечатление необосноваността на заключението на АССГ, относно съобразяването с критериите по чл. 91 ал. I т. 3 и т. 4 ЗДСл от страна на органа. Съблюдаването на критериите по чл. 91 от ЗДСл е въпрос по прилагането на материалния закон (а не на целесъобразност на акта) и подлежи на съдебен контрол, какъвто не е извършен от АССГ в пълен обем. Това е така, защото в случая очевидно не става въпрос за еднократно дисциплинарно нарушение, представляващо изолиран случай при изпълнението на службата от ответника, а за трайно състояние, повтарящо се, от което изводът за цялостното служебно поведение на служителя, се налага от само себе си. Не може да бъде възприето и съждението на съда за липса на доказателства за връчване на ответника на Указанията за контролната и АНД и дейността по прилагане на ПАМ в ИА "АА", след като адресати на Заповед № РД- 105/11.05.06 г., с която те са утвърдени и последвалите я допълващи и изменящи ги заповеди, са именно директорите на РД "АА", вкл. и ответника, като указанията са били в сила (т. е. действащ вътрешнослужебен акт) и към момента на конкурса, в резултат на който е назначен на процесната държавна служба от високото длъжностно ниво А6, съгласно ЕКДА. В нарушение на чл. 236 ал. II, във връзка с чл. 235 ал. II от ГПК и чл. 144 АПК, първоинстанционното решение не съдържа фактически установявания, независимо от приетите за осъществени отменителни основания по смисъла на чл. 146 т. 4 и т. 5 от АПК. Касационната инстанция проверява приложението на материалния закон спрямо фактите, установени от първоинстанционния съд, което пряко следва от нормата на чл. 220 АПК. Ето защо не може да се провери по същество касационното твърдение за необоснованост на съдебния акт, както и за постановяването му при нарушение на материалния закон, за което настоящият състав дължи произнасяне и служебно по аргумент от чл. 218 ал. II АПК. Основателно, по същите съображения, е и касационното оплакване, че съдът не е извършил установяване изобщо относно наличието на нарушенията по п. III от уволнителната заповед, като условие за окончателното решение за ангажиране на дисциплинарната отговорност на ответния служител и, ако е приел, че са извършени - съответствало ли е наложеното наказание на тяхната тежест и общественоопасни последици. Горните нарушения, по своята правна природа процесуални, са съществени по смисъла на чл. 209 т. 3 пр. "второ"от АПК, тъй като поставят под съмнение истинността на правнозначими за законосъобразността на административния акт факти. Следва решението на АССГ да бъде отменено, а делото върнато за ново разглеждане на инстанцията по фактите, при което да се установи извършени ли са дисциплинарните нарушения от държавния служител, в тяхната пълнота, по п. I-п. III и п. V от оспорената заповед; правилно ли е осъществена дейността от дисциплинарно наказващия орган по чл. 91 ЗДСл и ако има нарушения - съществени ли са те по смисъла на чл. 146 т. 3 АПК. С оглед липсата на мотиви по съществото на оплакванията за незаконосъобразност на заповедта (извън приетите от съда) и направеното оспорване на фактическите констатации, отразени в Заповед № 331/04.04.2008 г., Върховният административен съд не може да разреши за първи път материалноправния спор за законосъобразността на акта на директора на ИА "АА". И защото това касае попълване на делото с факти, които съдът е длъжен да изследва, за да прецени материалната законосъобразност на обжалвания акт, то следва да се върне на първоинстанционния съд за ново разглеждане. Водим от горното и на основание чл. 222 ал. II т. 2 от АПК, Върховният административен съд, Пето отделение