Решение № 13012 от 18.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8399/2012 г.

Решение № 13012 от 18.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8399/2012 г., II о., докладчик председателят Светлана Йонкова С решение от 19.04.2012 г. по адм. д. № 1502/2011 г. Бургаският административен съд е отхвърлил жалбата на Димитър Калоянов Костадинов и Калоян Ангелов Костадинов срещу заповед № ДК-02-ЮИР-123/17.06.2011 г. на началника на РДНСК Югоизточен район. Решението се обжалва с касационна жалба от Димитър Калоянов Костадинов и Калоян Ангелов Костадинов. Жалбата е подадена в срок. Жалбоподателите молят решението да бъде отменено поради допуснато нарушение на материалния закон и съществено нарушение на процесуалните правила. Ответникът по касационната жалба я оспорва. Представителят на Върховната административна прокуратура предлага решението да бъде оставено в сила. С оспорената пред Бургаския административен съд заповед на началника на РДНСК Югоизточен район е разпоредено премахване на незаконен строеж "Масивна постройка", разположена в два имота, изградена без строителни книжа. Бургаският административен съд е приел, че е налице незаконен строеж, който подлежи на премахване, тъй като не е търпим по правилата на § 16 ПР ЗУТ. Установено, че жалбоподателите са изградили масивна постройка от 6.80 кв. м, представляваща баня, тоалетна и антре. За тази постройка не са издадени строителни книжа. Законосъобразно и обосновано е прието, че постройката е строеж по смисъла на §, 5, т. 38 ДР ЗУТ, който е незаконен съгласно чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Незаконосъобразно и необосновано Бургаският административен съд е приел, че строежът не е търпим по правилата на § 16 ПР ЗУТ, поради което подлежи на премахване. Нормата на § 16 ПР ЗУТ е императивна. Както административният орган, така и съдът са задължени да установят дали незаконния строеж е търпим или не. Той подлежи на премахване само ако не е търпим. Критериите за това са изчерпателно изброени в § 16, ал. 1 ПР ЗУТ. Един от тях е времето на изграждането на строежа - преди или след 7.04.1987. Бургаският административен съд е приел, че този факт не е бил установен от събраните по делото доказателства, поради което не може да се извърши преценка за наличието или не на останалите критерии по § 16, ал. 1 ПР ЗУТ. Този извод на съда е в нарушение на материалния закон и на процесуалните правила. След като събраните по делото доказателства не са били достатъчни за установяването на този факт, съдът е следвало съобразно задълженията си по чл. 171, ал. 4 АПК да укаже на страните да посочат такива, а на административния орган да изпълни задълженията си по чл. 170, ал. 1 АПК. По делото са представени декларации на физически лица, които са относими към установяването на обстоятелството кога е извършен строежа и на жалбоподателите е следвало да се укаже, че деклараторите следва да бъдат разпитани в качеството на свидетели. Незаконосъобразни и необосновани са изводите на съда, че дори и да са налице предпоставките на § 16 ПР ЗУТ строежът не е търпим, тъй като бил изграден в два имота, един от които не е собственост на жалбоподателите. Собствеността върху имота не е критерии за търпимост по § 16, ал. 1 ПР ЗУТ, а освен това заключението на експертизата установява, че строежът е разположен на имотната граница, но не в чужд имот. Незаконосъобразно по делото като заинтересувана страна е конституирана Пенка Христова Райкова. Същата няма това качество. По неин сигнал е започнало административното производство, но тя не следва да участва в него. Административният акт не създава права и задължения по отношение на нея, нито засяга законните й права и интереси. Решението на Бургаския административен съд следва да бъде отменено като постановено при допуснато нарушение на материалния закон и процесуални нарушения. Делото следва да бъде върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав на съда. При новото разглеждане на делото следва да се съберат доказателства за установяване на времето на извършване на строежа и да се направи преценка дали той е търпим по критериите, които са посочени в § 16, ал. 1 ПР ЗУТ. Решението на Бургаския административен съд следва да се обезсили по отношение на Пенка Христова Райкова и производството по делото в тази част да се прекрати. По изложените съображения Върховният административен съд