Решение № 11147 от 30.09.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6083/2009 г.

Решение № 11147 от 30.09.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6083/2009 г., I о., докладчик съдията Теодора Николова В касационната жалба се твърди, че съдебното решение е неправилно, поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, изразяващи се в неправилно прилагане на разпоредбата на чл. 77, ал. 1, т. 1 ЗДДС (отм.) и несъобразяване на съществуването на две насрещни изискуеми и ликвидни вземания в полза съответно на ревизираното лице и на държавата, произтичащи от начисляването на ДДС при прекратяване на предишна регистрация и на право на възстановяване при повторна регистрация, с които данъчната администрация е следвало да извърши прихващане. С това щели да бъдат изпълнени изискванията на чл. 70, ал. 2 ЗДДС (отм.) и процесният РА в обжалваната му част е незаконосъобразен. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени обжалвания данъчен акт, както и да се присъдят разноски. Ответникът по касационната жалба - Директор на Дирекция "ОУИ" - гр. Велико Търново при ЦУ на НАП в приложен писмен отговор изразява становище, че оспорва касационната жалба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, първо отделение, в настоящия си състав, като прецени допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба, като подадена в срок, от надлежна страна, против подлежащ на обжалване съдебен акт е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, поради следните съображения: С атакуваното Решение Административният съд гр. Велико Търново е отхвърлил жалбата на търговеца срещу посочения Ревизионен акт в частта му за отказано право на приспадане на данъчен кредит за наличните активи на търговеца при повторна регистрация по ЗДДС в размер на 12 860, 94 лв. и са начислени лихви в съответен размер. Административният съд правилно е възприел фактическата обстановка по делото, а именно, че касаторът, в качеството му на едноличен търговец е дерегистрирано по ЗДДС лице, считано от 7.07.2005 г. Към този момент той е имал налични активи в общ размер на 64 977, 15 лв., върху които не е начислил ДДС. С РА № 1124/28.10.2005 г. върху посочената стойност е начислен ДДС в размер на 12 995, 43 лв., който данък е отразен в счетоводството на търговеца за м. 10.2005 г. и не е внесен. На 12.12.2005 г. ревизираното лице подава заявление за повторна регистрация по ЗДДС (отм.), към което е приложен регистрационен опис на наличните към този момент активи на обща стойност 64 304, 70 лв. и е подало справка декларация с резултат за м. 12.2005 г. ДДС за възстановяване в размер на 13 113, 79 лв. Чрез включване в дневник за продажби и справката декларация от 13.01.2006 г. лицето е упражнило право на приспадане на данъчен кредит в размер на 12 860, 94 лв. по реда на чл. 70 и чл. 71 ЗДДС (отм.). Правилно първоинстанционният съд е взел предвид разпоредбите на чл. 70, ал. 1 и ал. 2 от ЗДДС (отм.), съгласно първата от които, регистрираното по ЗДДС (отм.) лице има право на приспадане на начисления му данък по повод прекратяване на регистрацията му по ЗДДС за обложените активи по смисъла на ЗСч, които са налични към датата на последваща регистрация по ЗДДС (отм.). Законосъобразно е приел, че това право възниква за активите, които са налични при повторната регистрация по ЗДДС (отм.) и за които са изпълнени кумулативните условия, предвидени в чл. 70, ал. 2, т. 1 - т. 4 от същия закон. По делото не са ангажирани доказателства, от които да се направи категоричния извод, че е изпълнено условието по чл. 70, ал. 2, т. 2 от ЗДДС (отм.). Съгласно посочената разпоредба, начисленият данък по повод прекратяването на регистрацията следва да е внесен ефективно или да е прихванат от приходната администрация. От приетото без оспорване заключение на вещо лице се вижда, че начисленият с цитирания ДРА ДДС при прекратяването не е внесен. Не може да се приеме и че е прихванат, защото основното оплакване в касационната жалба за неправилно прилагане на чл. 77, ал. 1, т. 1 ЗДДС (отм.) е неоснователно. Според посочения текст, данъчният орган прихваща наличните установени и неизпълнени данъчни задължения, възникнали до датата на подаване на справката-декларация, с посочения в последната данък за възстановяване. За остатъка, ако има такъв, се прилага редът по следващата т. 2 от горепосочената разпоредба. Извършването на прихващане по реда на чл. 77, ал. 1, т. 1 от ЗДДС, съответно чл. 73, ал. 1 от ППЗДДС, е право, а не задължение на данъчния орган. Този извод следва от съдържанието на чл. 73, ал. 2 от ППЗДДС, съгласно който на приспадане по реда на чл. 77, ал. 1 от закона подлежи данъкът за възстановяване или остатъкът от него след прихващането - ако такова е извършено до подаване на следващата справка-декларация. Следователно налице е зависимост между процедурата по приспадане, която данъчният субект следва да осъществи, и процедурата по извършване или неизвършване на прихващане от данъчния орган, за което данъчно задълженото лице следва да следи. След като не са изпълнени всички кумулативни изисквания от хипотезата на фактическия състав на правото на данъчен кредит при процесния особен случай, в съгласие с материалния закон и обосновано на събраните по делото доказателства РА е потвърден. По тези съображения обжалваното решение на административния съд, като правилно и законосъобразно, следва да бъде оставено в сила. Претенцията за юрисконсултско възнаграждение на ответника не е основателна, тъй като такова е присъдено от първата инстанция и с оглед разпоредбата на чл. 161, ал. 1 ДОПК. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, първо отделение