Решение № 12619 от 20.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7917/2016 г.

Решение № 12619 от 20.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7917/2016 г., VI о., докладчик съдията Димана Йосифова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл. 160 ДОПК.

Образувано е по касационна жалба, подадена от О. С., представлявана от кмета П. Р., чрез адв. В. Х. от АК-Б., против решение № 863/10.05.2016 г., постановено по адм. д. 2503/2015 г., по описа на Административен съд -Б., с което е отхвърлена жалбата му подадена против Ревизионен акт № 02000215001060-091-001/23.09.2015 г., по описа на ТП НАП-Б., в частта в която са установени като дължими от О. С.:

-вноски за фонд ДОО 20 984.36 лева и лихва за забава 11 314.78 лева, за периода от м. февруари 2010 г. - м. януари 2013 г.

• вноски за фонд ДЗПО в размер на 3 845.57 лева и лихва за забава 1998.78 лева, за периода от м. февруари 2010 г. - м. януари 2013 г.

• вноски за здравно осигуряване в размер на 8 863.57 лева и лихва за забава 3 590. 23 лева за периода от м. февруари 2010 г. - м. януари 2013 г., или общ размер на дълга за задължителни осигурителни вноски/ЗОВ / 33 693.50 лева и 16 903.79 лева лихви за забава.

Ревизионният акт от 23.09.2015 г., е потвърден с Решение № 301/27.11.2015 г. на Д. Д. "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-Б..

Жалбоподателят твърди, че решението на съда е неправилно. Постановено е в нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Жалбоподателят твърди, че съдът не е разрешил спорните въпроси относно определянето на осигурителните вноски и осигурителния доход на общинските съветници в О. С. за периода от м. февруари 2010г- м. януари 2013 г.

Счита, че не следва да се начисляват лихви върху дължимите осигурителни вноски на общинските съветници в О. С., след като дължимостта им се дължи на неправилно дадени указания от ТП НАП-Б..

Твърди, че съдът неправилно е приложил разпоредбата на чл. 6, ал. 3 и чл. 4, ал. 1, т. 8 от КСО, и не се е съобразил с разпоредбата на чл. 1, ал. 6 от Наредбата за елементите на възнаграждението и доходите върху които се дължат осигурителни вноски.

Счита, че съдебното решение е постановено в нарушение на чл. 17, ал. 3 от ДОПК, поради обстоятелството, че О. С. се е съобразила с Разяснение № 3-392/6.02.2012 г. на НАП и с Писмо № 08-00-6/8.01.2010 г. на Дирекция "Обжалване и изпълнение на изпълнението"-Б.. С., че неправилно са начислявани и лихви за забава от органа дал разясненията и указанията. Ревизионният акт противоречи на дадените разяснения и указания от НАП.

О.-Т. поделение на Националната агенция по приходите /ТП НАП/-Б., не взема становище по касационната жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура е дал мотивирано заключение за неоснователност на касационното оспорване.

Върховният административен съд, прецени събраните по делото писмени доказателства, обсъди правилността на обжалваното решение и намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна, за която оспореният съдебен акт е неблагоприятен.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна по следните съображения:

Първоинстанционният съд е изложил подробни мотиви по предмета на спора и е обсъдил задълбочено всички писмени доказателства.

Предмет на оспорване в производството пред Административен съд - Б. е Ревизионен акт № 02000215001060-091-001/23.09.2015 г., по описа на ТП НАП-Б., в частта в която са установени като дължими от О. С.:

-вноски за фонд ДОО 20 984.36 лева и лихва за забава 11 314.78 лева, за периода от м. февруари 2010 г. - м. януари 2013 г.

• вноски за фонд ДЗПО в размер на 3 845.57 лева и лихва за забава 1998.78 лева, за периода от м. февруари 2010 г. - м. януари 2013 г.

• вноски за здравно осигуряване в размер на 8 863.57 лева и лихва за забава 3 590. 23 лева за периода от м. февруари 2010 г. - м. януари 2013 г., или

Общия размер на дължимите от О. С. задължителни осигурителни вноски/ЗОВ / е 33 693.50 лева и 16 903.79 лева лихви за забава.

Решението на Административен съд - Б., с което е прието, че оспореният ревизионен акт е правилен и законосъобразен и е отхвърлено оспорването на О. С., като краен извод е правилно.

Първоинстанционният съд е установил правилно фактическата обстановка и страните не са спорят относно фактите по делото.

Основният спор е относно определянето на осигурителните вноски и осигурителния доход на общинските съветници в О. С. за периода от м. февруари 2010г- м. януари 2013 г., както и относно недължимостта на начислените лихви върху осигурителни вноски на общинските съветници в О. С., на основание чл. 17, ал. 3 от ДОПК, поради неправилно дадени указания с Разяснение № 3-392/06.02.2012 г. на НАП и с Писмо № 08-00-6/8.01.2010 г. на Дирекция "Обжалване и изпълнение на изпълнението"-Б.. от ТП НАП-Б. - "когато задълженото лице действа съобразно дадени указания от министър на финансите или от орган по приходите или публичен изпълнител, които впоследствие се окажат незаконосъобразни, начислените лихви, вследствие на действията съобразно дадените указания не се дължат."

За да отхвърли жалбата на О. С., като неоснователна, Административен съд - Б. обосновано е приел, че при определяне на осигурителните вноски и осигурителния доход на общинските съветници в О. С. за периода от м. февруари 2010г- м. януари 2013 г., не са спазени материалноправната разпоредба на чл. 6, ал. 3 от КСО във вр. с чл. 10 от КСО и чл. 34 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА). За да бъде зачетено за осигурителен стаж цялото време, през което общинските съветници изпълняват правомощията си по чл. 33 от ЗМСМА, е необходимо внасяне на осигурителни вноски върху осигурителен доход, изчислен в размер най-малко на минималната работна заплата, установена за страната за съответния период. Под изпълнение на задължения съдът е приел, че следва да се разбира всички задължения на общинския съветник, а не само тези, състоящи се в участие в заседания на общинския съвет и неговите комисии.

Настоящият тричленен състав на ВАС, приема, че неправилно и незаконосъобразно е становището на касатора- О. С., че специално за общинските съветници като лица на изборни длъжности със задължение за осигуряване по чл. 4, ал. 1, т. 8 от КСО, осигурителния доход следва да се изчислява на база участието им в заседания на съвета, както и в комисии към него. Следва да се уточни обаче, че съгласно разпоредбата на чл. 34, ал. 1 от ЗМСМА (ДВ, бр. 14 от 20.02.2009 г.) за изпълнение на задълженията си общинският съветник получава възнаграждение, чийто размер се определя с решение на общинския съвет. Впоследствие тази разпоредба обаче е изменена и е предвидено, че общинският съветник получава възнаграждение за участието си в заседанията на общинския съвет и на неговите комисии. Това е така до 20.02.2009 г. След това и до настоящия момент независимо от начина за определяне на възнаграждението му общинският съветник изпълнява правомощията си по този повод и полага труд през цялото време на мандата му, а не само в заседанията на общинския съвет и неговите комисии. Осигуряването възниква от деня, в който лицата започват да упражняват трудова дейност по чл. 4 или чл. 4а, ал. 1 и продължава до прекратяването й. В случаите, когато полученото от общинския съветник месечно възнаграждение е по-малко от размера на минималната месечна работна заплата за страната, осигурителните вноски се дължат и внасят върху осигурителен доход в размер на минималната работна заплата съгласно чл. 6, ал. 3 от КСО. Общинските съветници се осигуряват по чл. 4, ал. 1, т. 8 от КСО върху полученото, начислено но неизплатено или неизплатено дължимо възнаграждение, но не по-малко от минималния осигурителен доход по основната икономическа дейност и квалификационна група на професиите. Тъй като не работят по трудови или служебни правоотношения, те нямат работно време по Кодекса на труда, поради което минималният им осигурителен доход не се намалява пропорционално на дневно работно време. Изрично следва да се посочи, че до 20 февруари 2009 г. (изменението на чл. 34, ал. 1 от ЗМСМА), общинските съветници са получавали възнаграждение за участието си в заседания. Те подлежат на осигуряване за трудовата си дейност през дните на участие в заседания.

С изменението на чл. 34, ал. 1 от ЗМСМА от 20.02.2009 г., възнаграждението на общинските съветници се получава за времето, през което те "изпълняват задълженията си" като общински съветници, а не само за участие в заседание. В задълженията им се включва не само участието в заседанията на общинския съвет и неговите комисии, но и поддържането на връзки с избирателите, тяхното информиране за дейността и решенията на общинския съвет (чл. 36, ал. 1 от ЗМСМА), представителството на държавата в органите за управление и контрол на търговски дружества с държавно участие в капитала или на юридически лица създадено със закон, за което не се получава отделно възнаграждение ( чл. 34, ал. 7 от ЗМСМА) и др.

Възнаграждението на общинските съветници се определя "за един месец" в рамките на чл. 34, ал. 2 от ЗМСМА и в съответствие с приетия от общинския съвет по чл. 21, ал. 3 "Правилник за организацията и дейността на общинския съвет и неговите комисии и взаимодействието му с общинската администрация". Съгласно чл. 36, ал. 2 от ЗМСМА, при неизпълнение на задълженията за присъствие в заседанията, на общинския съветник се удържа възнаграждение по ред, определен в правилника по чл. 21, ал. 3. Само общинският съвет е компетентен да установи периодите, през които общинският съветник не е изпълнявал задълженията си и няма право на възнаграждение. При липса на такова решение се приема, че той е изпълнявал задължението си през целия месец (изключение са случаите на временна неработоспособност и майчинство). Когато е начислен пълният месечен размер на възнаграждението, осигурителните органи приемат, че задълженията са изпълнявани през целия месец и общинският съветник подлежи на осигуряване върху осигурителен доход не по-малък от минималния му месечен размер.

Правилно и обосновано съдът е приел, че лицата, упражняващи трудова дейност и получаващи доходи на изборни длъжности, сред които са и общинските съветници съгласно чл. 138 от Конституцията на Р. Б., подлежат на задължително осигуряване на основание чл. 4, ал. 1, т. 8 от КСО за общо заболяване и майчинство, инвалидност поради общо заболяване, старост и смърт, трудова злополука и професионална болест и безработица. Времетраенето на задължителното осигуряване се определя съобразно чл. 10, ал. 1 от КСО - от деня, в който лицата започват да упражняват трудова дейност по чл. 4 или чл. 4а, ал. 1 и за който са внесени или дължими осигурителни вноски и продължава до прекратяването й.

Размерът на осигурителния доход, върху който се дължат осигурителни вноски за лицата по чл. 4, ал. 1, т. 7 и 8, се определя по правилото на чл. 6, ал. 3 от КСО: получените, включително начислените и неизплатените, брутни месечни възнаграждения или неначислените месечни възнаграждения, но върху не по-малко от минималния осигурителен доход по ал. 2, т. 3, а за лицата, за които не е определен минимален осигурителен доход - минималната месечна работна заплата за страната и не повече от максималния месечен размер на осигурителния доход.

Правилно и обосновано е позоваването на първоинстанционният съд на нормата на чл. 36, ал. 1, т. 2 от ЗМСМА, както и извода, че в задълженията на общинските съветници не се включва само явяването им на заседания на съвета, а и поддържане на връзки с избирателите, тяхното информиране за дейността и решенията на общинския съвет, както и извода, че тези задължения по своята същност не могат да бъдат изпълнявани единствено и само при явяване на съветниците на заседания, а безспорно изискват тяхното активно действие през целия мандат на общинския съветник. В този смисъл е и нормата на чл. 6, ал. 3 от КСО, в която изрично се посочва, че осигурителният доход на общинските съветници се определя спрямо месечния минимален осигурителен доход, а не спрямо отработеното от тях време и участието им в заседания на съвета.

Правилен и обоснован е извода на първоинстанционният съд относно неприложимостта на разпоредбата на чл. 17, ал. 3 от ДОПК във връзка с даденото Разяснение № 3-392/6.02.2012 г. на НАП и Писмо № 08-00-6/8.01.2010 г. на Дирекция "Обжалване и изпълнение на изпълнението"-Б., които имат характер на становища, а не на задължително дадени указания по смисъла на чл. 17, ал. 3 от ДОПК. Безспорно е, че тези писма/документи/, издадени от приходната администрация са в противоречие с приложимите разпоредби на закона и същите нямат характера на задължителни актове и не следва да бъдат взети предвид и от съда . В този смисъл правилен и обоснован е извода на съда, за неоснователност на и възражението на жалбоподателя, че начислените лихви върху задължителните осигурителни вноски са недължими.

В хода на съдебното производство, посредством неоспореното заключение по приетата съдебно-счетоводна експертиза, еднозначно се установява, че размерът на дължимите осигурителни вноски, както и лихвите за забавеното им плащане, са изчислени правилно в атакувания ревизионен акт.

Оспорените задължителни предписания са законосъобразни и като е отхвърлил подадената жалба, Административен съд - Б. е постановил правилно решение. Не се установяват касационни основания за отмяна, поради което обжалваното съдебно решение следва да бъде оставено в сила.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 1 и 2 от АПК Върховният административен съд, шесто отделение,