Решение № 17101 от 13.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8765/2019 г.

Решение № 17101 от 13.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8765/2019 г., VII о., докладчик съдията Стела Динчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Разград срещу решение № 73 от 30.05.2019 г. постановено по административно дело № 93/2019 г. по описа на Административен съд (АС) Разград в частта, с която първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-327/12.03.2019 г. в частта, с която е установена нередност по т. 9 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове-определяне на незаконосъобразна методика и е наложена финансова корекция в размер на 4 020,84 лева представляваща 5% от стойността на допустимите разходи по сключения договор № BG16 RFOP001-1. 023-0001-С02-U-03 ОТ 5.01.2018 г. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че изводите на първоинстанционния съд са необосновани и некореспондиращи с доказателствения материал. Счита, че няма нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. б от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Прави искане съдът за отмени решението в оспорената част. Претендират се направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Касационна жалба срещу процесното решение е подадена и от зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството и управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. В същата се твърди, че решението в обжалвана част е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост-касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът счита за неправилен извода на съда, че не са налице ограничителни и непропорционални критерии съответно, че Община Разград не е извършила нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във вр. С чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Съдът не бил обсъдил възможността аналогична на "геодезия" специалност да бъде придобита в чужбина. По този начин необосновано се ограничава възможността за участие на лица, които разполагат с експерт придобил еквивалентна на "геодезия" специалност в чужбина. Ограничително условие било и изискването на възложителя предложените експерти да бъдат включени в списъка към удостоверението от МРРБ на етап "подаване на оферта". Прави се искане съдът за отмени решението на Административен съд - Разград в частта, с която по жалба на Община Разград е отменено решение № РД-02-36-327/12.03.2019 г. на зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството и управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., в частта, с която са установени нередности по т. 9 и т. 10 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ и са установени извършени три нарушения по чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП и по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл. 65, ал. 1 от ЗОП – поставяне на ограничителни и непропорционални критерии и са наложени финансови корекции в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по сключения договор за всяко едно от нарушенията. Претендират се разноски по делото представляващи юрисконсултско възнаграждение. Процесуалният представител на административният орган поддържа касационната жалба на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" и изразява становище за неоснователност на касационната жалба на Община Разград. Претендират се разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на двете касационни жалби. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба на Община Разград е допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Както бе посочено по-горе касационната жалба на община Разград е подадена срещу частта от решението на първоинстанционния съд, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-327/12.03.2019 г. в частта, с която е установена нередност по т. 9 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове-определяне на незаконосъобразна методика и е наложена финансова корекция в размер на 4 020,84 лева представляваща 5% от стойността на допустимите разходи по сключения договор № BG16 RFOP001-1. 023-0001-С02-U-03 от 5.01.2018 г. За да постанови решението в този смисъл Административен съд Разград е приел, че избраната от възложителя методика е незаконосъобразна. Същият е избрал критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена. Заложени са два показателя за определяне на комплексната оценка-ценовото предложение, който има относителна тежест 40% и "организация за изпълнение на поръчката", който има 60% относителна тежест. По отношение на втория критерий в представената таблица и съгласно утвърдената методика с по-голям брой точки ще бъде оценявано предложение, което дейностите, които ще контролира строителния надзор са описани по-подробно и детайлно в сравнение с описанието на организацията на работа според минималните изисквания. Т. е. и в двата случая става дума за описание на дейностите, които ще контролира строителния надзор, но по-голям брой точки ще бъдат присъдени за по-добро и детайлно описание на работния процес по упражняване на строителния надзор. Изводът, който е направил първоинстанционния съд е, че възложителят ще оценява предложенията на кандидатите с оглед пълнотата и начина на представяне на информацията относно организацията на изпълнението на дейностите отколкото тяхното съответствие с техническите и качествените изискванията на кандидатите. В нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. второ от ППЗОП, според който не се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите, възложителят е допуснал възможността предложението да се оцени именно в зависимост от пълнотата и начина на представяне на информация. За така избрания критерий "оптимално съотношение качество/цена" разпоредбата на чл. 70, ал. 5 от ЗОП поставя изискване включените в него показатели да са свързани с предмета на поръчката и да гарантират реална конкуренция като не дават неограничена свобода на избор. Съгласно чл. 70, ал. 7 от ЗОП в документацията възложителят следва да посочи методиката за комплексна оценка и начина за определянето по всеки показател, който трябва: 1 да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2 да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3 да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределени, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. В случая тези изисквания не са спазени. Процесната обществена поръчка е проведена при методика, която не съответства на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 б. "б" от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП. Това от една страна има разубеждаващ ефект към евентуалните кандидати за участие в процедурата, което води до намаляване на конкуренцията, а от друга страна до невъзможност да се извърши обективна оценка на предложенията и да се избере икономически най-изгодната оферта. Настоящият състав на съда напълно споделя изводите на Административен съд Разград в насоката изложена по-горе. Допуснатото от община Разград нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП представлява нередност по т. 9 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, поради което касационната жалба на общината срещу тази част от решението на Административен съд Разград се явява неоснователна и като такава следва да се отхвърли. Касационната жалба на зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството и управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. е допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. Административен съд Разград е отменил решение № РД-02-36-327/12.03.2019 г. на зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството и управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. в частта посочена по-горе като е приел, че не са налице ограничителни и непропорционални критерии и че не е нарушен чл. 2, ал. 2 от ЗОП, според който при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. По отношение на изискването заложено в т. 5.3.1 възложителят е посочил, че следва участниците да са изпълнили успешно през последните три години считано от датата на подаване на офертата, най-малко една консултантска услуга, която е идентична или сходна с предмета и обема на обществената поръчка. Дадено е определение на понятието "услуга с предмет идентичен или сходен с този на поръчката" като е уточнено, че това е упражняване на независим строителен надзор при изпълнение на СМР за реконструкция и/или благоустрояване и/или паркоустрояване на междублокови пространства, паркове, градини и/или зони за обществен отдих с обем минимум 210 000 кв. м. Неправилно административният съд приема, че така описаното изброяване е алтернативно. Изброяването се явява алтернативно само по отношение на посочените дейности-реконструкция, благоустрояване и паркоустрояване, тъй като същите са изброени като е използвано "и/или". По отношение обаче на обекта на дейностите изброяването е алтернативно само що се касае до "градини и/или зони за обществен отдих", тъй като и там е използван съюза "и/или". По отношение на "междублокови пространства, паркове" изброяването е кумулативно, тъй като е използвана запетая, вместо както в другите случаи "и/или". Т. е. налице е кумулативно изброяване, което създава неяснота по отношение на това какво се разбира под "услуга с предмет идентичен или сходен с този на поръчката". Дали участниците могат да докажат опит при изпълнението на дейността по отношение на всеки едни от видовете обекти или само по отношение на някои от тях. Заложеното в документацията изискване да е извършена най-малко една консултантска услуга, която да е за минимум 210 000 кв.м. също се явява ограничителен и непропорционален критерий, тъй като е налице неяснота дали изискването за обем може бъде постигнато при повече от една консултантска услуга или е задължително да е само една услугата при посочения минимален обем. Липсва също така и обосновка защо възложителят държи опита на кандидатите да се докаже точно с поръчки с минимален обем от 210 000 кв.м. Видно от документацията това е точния обем на проекта "Паркоустрояване на зелените площи в парк "Орел", на това по никакъв начин не обосновава изискването поставено от възложителя за точно този минимален обем. По отношение на изискването заложено в т. 5.3.2. 4, а именно участникът да разполага с подходящ инженерно-технически персонал от технически правоспособни лица, които да бъдат ангажирани с изпълнението на поръчката включващ минимум "един инженер със специалност "геодезия" или аналогична с минимален стаж 5 години по специалността-да е вписан в основния списък, административният съд неправилно приема, че така заложеното изискване не е ограничителен критерий. В същото липсва конкретно посочване, че придобитата специалност "геодезия" или друга аналогична специалност може да се отнася и до чуждестранни лица. Неправилно съдът е приел, че от това изискване следва да се направи извод, че то се отнася и до чуждестранни лица. Така направения извод не почива на данните от документацията за участие и не може да бъде изведен по логически път. Следвало е изрично да се посочи, че "аналогичната" специалност се отнася и до чуждестранни лица. По този начин възложителят е възпрепятствал потенциални участници в обществената поръчка, които биха оферирали с еквивалентни на обявените от възложителя минимални изисквания, които са критерии за подбор. Нарушен е чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като възложителят е включил в документацията за участие условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието и на други лица в процедурата. По отношение на изискването тези лица да се вписани в основния списък неправилно първоинстанционният съд е приел, че не е ограничителен критерий за подбор. Неправилно е също така и приетото от съда, че въведеното от възложителя изискване предложените експерти да бъдат включени в списъка на етап "подаване на оферта" не е ограничително изискване. Изискването за включване на експертите в списъка към удостоверението издадено от МРРБ/ДНСК може да се изисква само от изпълнителя на етап сключване на договора. В настоящия случай възложителят е ограничил правото на участника да докаже годността си чрез позоваване ресурсите на трети физически или юридически лица съгласно чл. 65 от ЗОП. В административният акт правилно е отбелязано, че не е ясно как ще се приложи изискването по отношение на чуждестранните лица, които не притежават лиценз/удостоверение за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ и съответно списък неразделна част от него. В тази връзка правилно в акта е посочено, че чуждестранните лица следва да могат да докажат правото си чрез документи издадени от държавата, в която са установени. Крайният извод от горепосоченото е, че възложителят е ограничил неправомерно участието на чуждестранни лица като не е дал възможност да представяне на еквивалентни документи от държавата, в която същите са установени. Това изискване е ограничило възможностите за избор на изпълнител като по този начин равнопоставеността на участниците и свободната конкуренция са нарушени. По тези съображения следва да се отмени решението на административния съд в частта, с която по жалба на Община Разград е отменено решение № РД-02-36-327/12.03.2019 г. на зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството и управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., в частта, с която са установени нередности по т. 9 и т. 10 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ и са установени извършени три нарушения по чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП и по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл. 65, ал. 1 от ЗОП – поставяне на ограничителни и непропорционални критерии и са наложени финансови корекции в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по сключения договор за всяко едно от нарушенията. При този изход на спора заявеното от процесуалния представител на зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството и управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно. Следва да се осъди Община Разград да заплати на административния орган разноски в размер на 100 лева представляващи юрисконсултско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,