Решение № 13761 от 14.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9326/2017 г.

Решение № 13761 от 14.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9326/2017 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба, подадена от Държавна психиатрична болница с. Ц. брод срещу решение № 713 от 29.06.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-434/2017 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение поради необоснованост на правните изводи - касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде потвърден оспорения акт на възложителя. Алтернативно излага твърдения за недопустимост на обжалваното решение, тъй като с диспозитива на решението е отменена заповед, която не съответства на номера на оспорената заповед. Прави искане за обезсилване на обжалваното решение и прекратяване на производството. О. К. за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Ответникът "Л. Ф." ООД, с представено по делото писмено становище излага доводи за неоснователност на касационната жалба, поради което прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Заинтересованите страни "ДЕА" ООД, "В. О." ЕООД и "И.-М. 2012" ЕООД не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като недопустимо да бъде обезсилено. Алтернативно излага доводи за необоснованост на изводите на Комисията за защита на конкуренцията, поради което предлага обжалваното решение като неправилно да бъде отменено. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането на касационната жалба е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба по изложените в нея доводи е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на заповед № 269 от 14.03.2017 г. на директора на Държавна психиатрична болница с. Ц. брод за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Доставка на хранителни продукти за нуждите на ДПБ Царев брод", открита с решение № 32 от 13.01.2017 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразен акт оспорената заповед на възложителя и е върнала преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие - преценка за съответствие на заявлението на "Л. Ф." ООД с поставените критерии за подбор. За да стигне до този правен извод, КЗК е приела, че съгласно обявлението и документацията за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка, възложителят е предвидил, за доказване на технически и професионални възможност, изискване участникът да е изпълнявал доставки с предмет и обем, сходни с предмета на поръчката. За доказване на това изискване е предвидено представяне на договори, идентични или сходни с предмета на поръчката или удостоверения от контрагенти по договори, които съдържат стойността на доставките. Предвидено е изискване тези документи да съдържат информация за 2014 г., 2015 г. и 2016 г. Според КЗК представените от участника "Л. Ф." ООД доказателства съответства на изискванията на възложителя, така както са формулирани в обявлението и документацията за участие. Мотивите за отстраняване на участника са поради непредставяне на копия от договори, идентични или сходни с предмета на поръчката по обособени позиции, за които е подал оферта. Според комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите представените от този участник договори и референции не съдържат необходимата информация по обособени позиции. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че с изложените мотиви, комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е изменила утвърдените от възложителя критерии за подбор, което съставлява нарушение на изискванията, предвидени в разпоредбата на чл. 54, ал. 7 от ППЗОП. На това основание КЗК е приела, че оспореното решение, с което е възприето становището на помощната комисия за наличие на основание за отстраняване на участника "Л. Ф." ООД, е незаконосъобразно и по тези мотиви е отменен оспореният акт. Обжалваното решение е неправилно, но не по изложените в касационната жалба доводи. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за недопустимост на обжалваното решение. Оспорения акт е достатъчно индивидуализиран със своето разпоредително съдържание, изписано в неговата пълнота, както в жалбата, така и в диспозитива на оспореното решение. Неправилното изписване на цифровата идентификация на заповедта съставлява очевидна фактическа грешка, която се изправя по реда на чл. 175 от АПК, приложим на основание чл. 214 от ЗОП. Обосновани са правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на незаконосъобразното отстраняване на участника "Л. Ф." ООД. Нито в обявлението за обществената поръчка, нито в утвърдената от възложителя документация за участие е предвидено изискване за представяне на договори и референции за изпълнение на доставки по отделните обособени позиции, идентични или сходни с предмета на поръчката за всяка една отделна обособена позиция. Възложителят е формулирал като изискване за участие - технически и професионални възможности, участникът да е изпълнявал доставки с предмет и обем, сходни с тези на поръчката - представят се копия от договори, идентични или сходни с предмета на поръчката или удостоверения от контрагенти по договори, които съдържат стойността на доставките. Поставено е и изискване тези документи да съдържат информация на 2014 г., 2015 г. и 2016 г. Никъде в утвърдените от възложителя изисквания не се сочи, че това изискване е приложимо отделно за всяка обособена позиция, както е предвидено в изискването за доказване на икономическото и финансовото състояния. Комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите неправилно е преценила, че офертата на жалбоподателя "Л. Ф." ООД не отговаря на изискванията за технически подбор, тъй като участникът не е представил копия от договори, идентични или сходни с предмета на поръчката по обособени позиции, за които е подал оферта или удостоверения от контрагенти по договори, които съдържат стойността на доставките по обособени позиции. Възложителят не е предвидил изискване доказателствата за установяване на техническите и професионални способности да са относими към отделните обособени позиции, за които участникът е подал оферта. За установяване на техническите изисквания за подбор участникът е представил договори и референции за доставки на хранителни стоки, които са идентични или сходни с тези предмет на доставките по обособените позиции за които е подал оферта. Представените доказателства отговарят на изискванията на възложителя, така както са формулирани в обявлението и документацията за участие, поради което не е налице основание за отстраняване в хипотезата на чл. 107, т. 1 от ЗОП. Едва с касационната жалба се излагат доводи за несъответствие на офертата на отстранения участник с друго изискване, предвидено от възложителя, а именно доказването на техническите и професионални възможности да е относимо за три календарни години. Излагат се доводи, че представените доказателства са само за две години 2015 г. и 2016 г., с което участникът не е отговорил на това изискване за подбор, даващо основание за отстраняване. Такива мотиви за отстраняване не са изложени както от комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, така и в оспореното решение на възложителя, поради което не могат да бъдат предмет на разглеждане в производството по преразглеждане на акта на възложителя. Настоящият състав намира обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията за неправилно по следните съображения: С обжалваната заповед е обявено класирането и са определени изпълнители по единадесет от обявените дванадесет обособени позиции. По обособена позиция 3 възложителят е прекратил процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Обявено е класирането и е определен изпълнител и по обособена позиция 4, за която жалбоподателят не е подал оферта. С подадената жалба е оспорено решението в неговата цялост, включително и по отношение на обособената позиция, за която жалбоподателят не е подал оферта. Въпреки очевидната липса на правен интерес от оспорване на решението в тази част, КЗК е отменила изцяло решението на възложителя, без да съобрази факта, че оспорващата страна не е участник в процедурата за възлагане на обществената поръчка по обособена позиция 4. Съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 2 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, касационната инстанция следи служебно за допустимостта на обжалваното решение. С оглед допустимия касационен контрол, обжалваното решение следва да бъде обезсилено, в частта с която заповедта на възложителя е отменена и по отношение на обособена позиция 4, за която жалбоподателя не е подал оферта. Обжалваното решение е постановено в хипотезата чл. 215, ал. 2, т. 3 от ЗОП - Комисията за защита на конкуренцията е отменила изцяло оспорения акт и е върнала преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. От съществена значение за постановяване на материално законосъобразно решение в хипотезите, предвидени в чл. 215 от ЗОП, е фактът дали са сключени договорите за изпълнение на доставките по предмета на поръчката. С определение № 600 от 01.06.2017 г., постановено по същата преписка КЗК не е допуснала предварително изпълнение на заповедта. Това определение е обжалвано пред Върховния административен съд и е отменено с определение № 8387 от 29.06.2017 г., постановено по адм. д. № 7389/2017 г. Със същото определение е допуснато предварително изпълнение на оспорената заповед. След направената справка в профила на купувача се установява, че след допуснатото от съда предварително изпълнение са сключени договори с определените изпълнители "Деа" ООД, "Ив - Мес 2012" ЕООД и "В. оборот" ЕООД. В публикуваните договори е отбелязано, че доставката на хранителните продукти е по приложение № 1, неразделна част от договора, но това приложение не е публикувано в профила на купувача. Независимо, че предварителното изпълнение е допуснато по отношение на решението в неговата цялост, настоящият състав намира, че определението, по аргумент от разпоредбата на чл. 205, ал. 1 от ЗОП, е относимо само за обособените позиции по които е избран изпълнител. С оглед наличната публична информация, настоящият състав намира, че решението, с което е отменен актът на възложителя по обособени позиции 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 и 12 и преписката е върната за провеждане на нова процедура е материално незаконосъобразно, за което съдът съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК следи служебно. Когато в хода на производството по преразглеждане на решение за избор на изпълнител се установи, че договорът за изпълнение на обществената поръчка е сключен, след допуснато предварително изпълнение, но се установи, че е допуснато нарушение на закона, засегнало възможността на лицето, подало жалбата, да участва в процедурата и да бъде определено за изпълнител, решението се постановява в хипотезата на чл. 215, ал. 5 от ЗОП. Установената неправилност на решението налага неговата отмяна и връщане на преписката за ново разглеждане от Комисията за защита на конкуренцията. При новото разглеждане на преписката възложителят следва да изпълни задължението си по чл. 215, ал. 4 от ЗОП като представи сключените договори, ведно с приложенията. След представяне на договорите КЗК следва да извърши преценка за кои от обособените позиции е сключен договор за доставка, каква е стойността на договора и след установяване на тези релевантни факти да постанови решение в приложимата хипотеза на чл. 215 от ЗОП. Настоящият състав намира, че решението, в частта с която е отменена заповедта на възложителя за обособена позиция 3 е правилно. За тази позиция процедурата е прекратена на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП, поради липса на допусната до класиране оферта. За тази обособена позиция оспорващата страна е подала оферта, поради което има правен интерес от оспорване. С оглед установената незаконосъобразност при отстраняване на участника "Л. Ф." ООД, правилно Комисията за защита на конкуренцията е отменила акта на възложителя и е върнала преписката за продължаване на процедурата при спазване на дадените указания по тълкуването и прилагането на закона. С оглед изложените мотиви от КЗК за тази обособена позиция има една оферта, която е отговаряла на изискванията на възложителя, поради което не е налице посоченото правно основание за прекратяване на процедурата. По тези доводи, настоящият състав счете, че обжалваното решение следва да бъде обезсилено и производството по оспорване прекратено по отношение на обособена позиция 4. В частта, касаеща обособени позиции 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 и 12 решението следва да бъде отменено и преписката върната на Комисията за защита на конкуренцията за ново разглеждане при спазване на дадените указания по тълкуването и прилагането на закона. В частта, касаеща обособена позиция 3 решението следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 3 и ал. 2 от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение