Решение № 2386 от 22.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14132/2017 г.

Решение № 2386 от 22.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14132/2017 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "С. 1" ЕООД, гр. С., представлявано от управителя, против Решение № 1327 от 16.11.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-859/28.09.2017 г., с което по оспорване от "М. - П." ЕАД е отменено Решение № 131/29.08.2017 г. на управителя на МБАЛ "Д-р С. Х." ЕООД за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Кетъринг /приготвяне на ежедневна доставка на готова храна/ за нуждите на МБАЛ "Д-р С. Х." ЕООД" и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, съгласно указанията в мотивите. Възложени са разноски, съгласно текста. С касационната жалба са релевирни касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Основно се твърди, че КЗК неправилно е тълкувала и приложила относимите правни норми, поради което е постановила незаконосъобразно решение, което претендира да бъде отменено, а с това и бъде уважена жалбата срещу решението на възложителя. Претендирани са разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - управителя на МБАЛ "Д-р С. Х." ЕООД чрез процесуален представител адв. И. Х. Х. от АК-Г. в писмено становище релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна - "М. - П." ЕАД, чрез процесуален представител мотивира становище за неоснователност на касационната жалба. Представя допълнително писмени доказателства с доводи за заинтересованост на чл. на комисията при възложителя. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, защото не са налице визираните от касатора нарушения в обжалваното решение. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения: С Решение № 92/26.05.2017 г. на управителя на МБАЛ "Д-р С. Х." ЕООД е започнала процедура по реда на Г. двадесет и пета, Раздел II, "Публично състезание" - чл. 178- чл. 181 чл. 216 от Закона за обществените поръчки, за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Кетъринг /приготвяне и ежедневна доставка на готова храна/ за нуждите на МБАЛ "Д-р С. Х." ЕООД". В Документацията за участие, раздел VII "Критерий за възлагане на поръчката" е посочено, че "всяко предложение, допуснато до оценка, отговарящо на изискванията на ЗОП и поставените от възложителя условия, ще се класира въз основа на критерий най-ниска цена . В случай че се установи максимален брой точки 100 (сто) в две или повече оферти, комисията, назначена от възложителя да отвори и оцени предложенията, ще проведе публичен жребий за определяне на изпълнител между класираните на първо място оферти". Дейността на назначената от възложителя комисия по чл. 103 ЗОП е обективирана в протокол № 1/28.07.2017 г., протокол № 2/8.08.2017 г. и протокол № 3/11.08.2017 г. Комисията е установила, че най - ниска цена е предложена и от тримата участници, поради което в хипотезата на чл. 58, ал. 3 от ППЗОП следва да бъде проведен публичен жребий за определяне на изпълнител, в присъствие на подалите оферти заинтересованите участници, а именно "М. - Пик" ЕАД, "И. Л." ЕООД и "С. 1" ЕООД. При извършване на жребия на 11.08.2017 г. последователно са изтеглени участниците, но е имало възражения от участник, което е наложило повторно провеждане на жребий, при което отново е имало възражения, което е наложило провеждане на жребий за трети път, при който председателят на комисията е изтеглил последователно трите листа, като изтегленият първи е обявявен за победител в жребия, изтегленият втори, като класиран на второ място, а класираният трети като класиран на трето място. Изтеглянето е било в следната последователност: 1."С. 1" ЕООД, гр. С.; 2."М. П." ЕАД, гр. С. и 3."Н. Л." ЕООД, гр. С., по който ред са предложени за класирани участниците, което е отразено в Доклад рег. № 122/15.08.2017 г. на комисията. С Решение № 131/29.08.2017 г. на Управителя на МБАЛ "Д-р С. Х." ЕООД на осн. чл. 109 от ЗОП и въз основа на Доклад от 15.08.2017 г. от работата на комисия, назначена със Заповед № 607/19.06.2017 г. на Управителя на "МБАЛ Д-р С. Х." ЕООД, гр. С. за разглеждане, оценка и класиране на постъпилите оферти за участие в обявената открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет, възложителят одобрява Доклад от 15.08.2017 г. от работа на комисия, назначена със Заповед № 607/19.06.2017 г. на Управителя на МБАЛ "Д-р С. Х." ЕООД и е обявено класирането на участниците в процедурата, като за изпълнител е определен участникът класиран на първо място "С. 1" ЕООД. Това решение е било обжалвано от "М. П." ЕАД пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е установила незаконосъобразност на проведената процедура и е отменила решението на възложителя. За да постанови този резултат КЗК основно е приела, че действията на комисията по провеждане на жребий, осъществени на 11.08.2017 г. противоречат на разпоредбата на чл. 58, ал. 3 от ППЗОП, тъй като в същата норма не се предвижда възможност за провеждане, респ. изтегляне на жребий повече от един път и доколкото не е имало възражения между членовете на комисията и участниците за начина за провеждане на жребия, то след първото изтегляне евентуални възражения за нарушение на принципи на ЗОП вкл. за прозрачност, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, са могли да бъдат предявени от заинтересованите участници посредством подаване на жалба по реда на чл. 196, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП. При този резултат е постановено преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на възлагателната процедура от последното законосъобразно действие - извършена от страна на комисията оценка на ценовите предложения, представени от допуснатите на този етап от процедурата участници, като при установяване на приложимостта на чл. 58, ал. 3 от ППЗОП, а именно провеждане на публичен жребий за определяне на изпълнител, помощният орган на възложителя следва да осъществи същият съобразно мотивите изложени в настоящото решение, при спазване на установените в чл. 2 от ЗОП принципи -на публичност и прозрачност, и на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Решението на КЗК е правилно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства относими към предмета на спора, при което правилно е прието, че са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране на участници. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - ЗОП и ППЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания са по-скоро по отношение правилното приложение на материалния закон и по съществото си обосновано и правилно са обсъдени от КЗК, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. Представените от пълномощника на заинтересованата страна писмени доказателства, обуславящи твърдения за заинтересованост на чл. на комисията при възложителя - И. Х., за който страната твърди че е бил представител на участника "С. 1" ЕООД в друга процедура по ЗОП, съдът приема, че не следва да ги съобразява понастоящем, тъй като от една страна не притежават материална доказателствена сила, от друга страна са неотносими към касационните основания, а и с тях не се установява категорично идентичността на члена на комисията по настоящата поръчка адв. И. Х. Х., с лицето И. Х. (посочено само с тези две имена), което е представлявало "С. 1" ЕООД в друга обществена поръчка на Държавната агенция за бежанците. Твърдяната заинтересованост бе следвало да се установи надлежно с известните процесуални способи и едва след това да се използва като довод, за което понастоящем не са налице основания. При този изход на спора процедурата така или иначе ще продължи пред възложителя, който може и следва да установи тези обстоятелства, а ако не го стори, страната има възможност да навежда доводи и доказателства при евентуален последващ контрол за законосъобразност. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в жалбата доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че не са налице отменителни основания. С оглед изложеното, подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна и решението на КЗК като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора е основателна претенцията на заинтересованата страна за присъждане на направените във връзка с касационното производство разноски за адвокатски хонорар в размер на 8100 лева, които са доказани като основание и размер с представените пълномощно, договор за правна помощ, където е посочено, че са платени в брой и списък по чл. 80 ГПК вр. чл. 144 АПК. С. Т. се дължат от подателя на касационната жалба на основание чл. 143, ал. 4 във вр. чл. 228 АПК, тъй като неоснователно е предизвикал правния спор. Касатора не е направил възражение за тяхната прекомерност, поради което и при липсата на основания за намаляването им следва да бъдат присъдени в цялост. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК вр. чл. 216, ал. 5 ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение