Решение № 1293 от 1.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13098/2016 г.

Решение № 1293 от 1.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13098/2016 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от ДКЦ "Св. И. Р." ЕАД срещу решение № 751 от 06.10.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-164/169/2016 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение. Касационна жалба срещу същото решение е подадена и от "С. Т." АД - трето неучаствало в производството пред КЗК лице. С касационната жалба е мотивиран правен интерес от оспорване с факта, че дружеството е изготвило и подало оферта за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Твърди, че подадената оферта е отворена, поради което това дружество е участник във възлагателната процедура и има правен интерес от оспорване на решение, с което КЗК е отменила решението за откриване на възлагателната процедура. При така мотивиран правен интерес твърди, че в хипотезата на чл. 210, ал. 2 от АПК, приложима на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, разглеждането на касационната жалба, подадена от трето неучаствало в производство лице, за което решението има сила и е неблагоприятно, е допустимо. По същество излага доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение. Ответникът по касационната жалба Комисия за защита на конкуренцията, не изразява становище. Ответникът "М. С. Б." ЕООД, с представено по делото писмено становище, излага доводи за неоснователност на касационната жалба, подадено от ДКЦ "Св. И. Р." ЕАД и за недопустимост на жалбата, подадена от "С. Т." АД. Ответникът "С&Т България" ЕООД, представляван в производството от адв. Н.-С., излага доводи за неоснователност на касационните жалби, поради което прави искане обжалваното решение, като правилно, да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Настоящият състав намира, че разглеждането на касационната жалба, подадена от трето неучаствало в производството лице, е процесуално недопустима по следните съображения: Правния си интерес тази страна мотивира с твърдения, че е подала оферта за участие във възлагателната процедура и на посочената в обявлението дата офертата е била отворена. Тези твърдения не се установяват с представяне на писмени доказателства. Напротив, в профила на купувача на сайта на възложителя не е отразено извършване на такова действие, а действията на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, в това число действията при провеждане на публичното заседание за отваряне на офертите, се удостоверяват единствено със съставен протокол. Разпоредбата на чл. 210 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, регламентира кръга на правните субекти, имащи право на касационно оспорване. От тълкуването на същата следва да бъде направен извод, че това право принадлежи на страните по делото, за които то е неблагоприятно - ал. 1 на чл. 210 от АПК, на лицата, спрямо които решението има сила, макар и да не са участвали по делото, когато е неблагоприятно за тях - ал. 2 на разпоредбата и на главния прокурор или неговия заместник при Върховна административна прокуратура. При първата хипотеза - тази на алинея първа, право на обжалване на решението имат тези страни по делото, за които постановеното първоинстанционно решение е неблагоприятно. Последното е достатъчно условие за допустимост на жалбата, при наличието на останалите предпоставки по чл. 215 от АПК за допустимост на оспорването. С втората хипотеза - тази на алинея втора от чл. 210 от АПК, по законодателен път е дадена възможност за обжалване на решението и от неучаствала страна по делото. От тълкуването на разпоредбата може да бъде направен изводът, че предпоставките за обжалване на решението от тези лица са три: 1. първоинстанционното решение да има сила спрямо лицата; 2. решението да има неблагоприятно действие спрямо лицата и 3. тези лица следва да докажат, че са имали качеството на заинтересована страна в първоинстанционното производство и ако органа по преразглеждане бе изпълнил задължението си по чл. 154, ал. 1 от АПК, приложим на основание чл. 122з от ЗОП (отм.) за служебно конституиране на страните, в това число и на заинтересованите лица, те биха защитили своите права и интереси в това производство. Наличието на тези три кумулативни условия е предпоставка за допустимостта на жалбата по чл. 210, ал. 2 от АПК от трето неучаствало лице. От данните по делото се установява, че по отношение на "С. Т." АД не е налице третото условие - това търговско дружество не е заинтересована страна в производството по оспорване на решението на възложителя за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Дори да бяха представени писмени доказателства, които да удостоверят, че това дружество е подало оферта за участие във възлагателната процедура, то не би имало качество на заинтересована страна в производството по преразглеждане. Трайната практика на Върховния административен съд приема, че такова качество има само участник, който при продължаване на процедурата е определен за изпълнител. С оглед на тези доводи настоящият състав приема, че касационната жалба подадена от "С. Т." АД е недопустима, поради което следва да бъде оставена без разглеждане, а образуваното по тази жалба производство следва да бъде прекратено. Касационната жалба на ДКЦ "Св. И. Р." ЕАД е подадена от процесуално легитимирана страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е допустима за разглеждане. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 3/07.03.2016 г. на управителя на ДКЦ "Св. И. Р." ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на нов многосрезов компютърен томограф.". Решението е оспорено от "М. С. Б." ЕООД и "С&Т България" ЕООД. С обжалваното решение, КЗК е преценила като основателно възражението на "М. С. Б." ЕООД за допуснато нарушение на разпоредбите на чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП (отм.) при изготвяне на документацията за участие във възлагателната процедура. КЗК приема, че възложителят е предвидил представяне в плик № 1 на документ - Сравнителна таблица № 1 по образец, който е част от конкурсната документация. В утвърдения образец е вписано, че при констатирано невярно описване на параметър или стойност на параметър, възложителят отстранява офертата от участие в процедурата. Това условие е преценено като противоречащо на предвидената законова възможност за отстраняване на липсата на документи и/или несъответствие с критериите за подбор и/или друга нередовност, включително и фактическа грешка в документите за подбор. Останалите доводи в жалбата на "М. С. Б." ЕООД са преценени като неоснователни и не са предмет на разглеждане в касационното производство. По жалбата на "С&Т България" ЕООД, КЗК е допуснала и приела заключение на съдебно-техническа експертиза. Вещото лице е дало заключение, че при примерна оценка на техническите показатели един от производителите би имал предимство, което може да се компенсира само ако другият производител, оценяван от вещото лице, предложи цена с 30% по-ниска от прогнозната стойност. Като се е позовала на заключението на вещото лице, КЗК приема, че при прилагане на утвърдената методика за оценка на техническото предложение само един производител би получил максимален брой точки. Обоснован със заключението на вещото лице е и изводът на КЗК, че на утвърдените параметри на техническата спецификация отговаря само един производител. При преценка на тези доказателства, КЗК е стигнала до извод за незаконосъобразност на оспореното решение, поради което е отменила акта за откриване на възлагателната процедура. Обжалваното решение е неправилно. Изводите на Комисията за защита на конкуренцията са незаконосъобразни и необосновани. Необоснован е изводът на КЗК, че утвърдената документация за участие в процедурата, в частност условието предвидено в образеца на Сравнителна таблица № 1, лишава участниците от възможността, предвидена с разпоредбата на чл. 68, ал. 9 от ЗОП (отм.). Съгласно разпоредбата на чл. 68, ал. 7 ЗОП (отм.), комисията разглеждане, оценяване и класиране на офертите проверява документите в плик № 1 за съответствие с критериите за подбор, поставени от възложителя, за което съставя протокол. Съгласно чл. 68, ал. 8 ЗОП, когато установи липса на документи и/или несъответствия с критериите за подбор и/или друга нередовност, включително фактическа грешка, комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите изпраща протокола до всички участници в деня на публикуването му в профила на купувача. На основание чл. 68, ал. 9 ЗОП (отм.), участниците представят на комисията съответните документи в срок 5 работни дни от получаването на протокола и нямат право да представят други документи, освен липсващите и тези за отстраняване на несъответствията, посочени в протокола на комисията. Разписаната процедура е от императивен характер и неспазването на изискванията, предвидени в законовите норми е основание за отмяна на крайния акт на възложителя. С оглед императивния характера на нормите не се налага възложителят да преповтаря в документацията за участие условията при които офертата се отстранява, поради несъответствие с изискванията на възложителя. Изводът на КЗК, че записът в образеца Сравнителна таблица № 1 предварително лишава участниците от право им по чл. 68, ал. 9 от ЗОП (отм.) е необоснован и лишен от правна логика, тъй като възложителят, дори с изричен запис, не може да изключи прилагането на императивни законови правила. С оглед на тези доводи настоящият състав счита, че не е налице констатираната незаконосъобразност по жалбата на "М. С. Б." ЕООД, поради което, и с оглед извода за неоснователност на останалите четири оплаквания, тази жалба е изцяло неоснователна. Въпреки, че в обжалваното решение липсва правна квалификация на останалите основания за отмяна на решението за откриване на процедурата, с оглед изложените мотиви може да се приеме, че КЗК е стигнала до извод за нарушаване на забрана по чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.), изискванията по чл. 32, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП (отм.) и несъобразяване с принципите по чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.). Настоящият състав не споделя тези изводи. С разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 10 от ЗОП (отм.) е предвидено, че в решението за откриване на процедурата и обявлението, възложителят определя критериите за оценка на офертите, а при критерий икономически най-изгодна оферта - показателите за комплексната оценка с тяхната относителна тежест или подреждането им в низходящ ред, когато по обективни причини е невъзможно да се посочи относителната им тежест. Критериите за оценка и подбор се вземат при условията на оперативна самостоятелност от възложителя, при съобразяване на ограничителните условия на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.), а именно да не се включват такива условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки, както и на чл. 32, ал. 1 от ЗОП - техническите спецификации да дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците в процедурата и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията. Същевременно трябва да не се нарушават и принципите, регламентирани в чл. 2, ал. 1 от ЗОП - публичност и прозрачност; свободна и лоялна конкуренция; равнопоставеност и недопускане на дискриминация. За възложителя няма законова пречка да поставя специфични условия и изисквания към участниците, когато това е пряко свързано, налага се и се обосновава от спецификата на предмета на поръчката или се изисква съгласно специален нормативен акт. При преценката дали предвидените от възложителя изисквания нарушават ограничението, предвидено в чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.) следва да се съобрази факта, че законодателят, при условията на кумулативност, е предвидил следните условия - в решението за откриване, обявлението и документацията не могат да бъдат включвани условия или изисквания, които дават предимство или неоснователно ограничават участието на лица в обществената поръчка и изисквания и условия, които не са съобразени с предмета, количеството или обема на обществената поръчка. Правните изводи на КЗК са изведени без да се държи сметка за кумулативното условие, а именно предвидените в решението за откриване, обявлението и документацията за участие изисквания да не са съобразени с предмета, количеството и обема на обществената поръчка. На първо място следва да се отбележи, че изводите са направени изцяло при съобразяване на прието заключение на съдебно-техническа експертиза, която е дала заключение при ограничено изследване на параметрите на предлагани на пазара четири конкретни модела компютърни томографа на четири фирми производители, което в никакъв случай не обхваща изцяло кръга на потенциалните участници във възлагателната процедура. Въпреки ограничения предмет на изследване, както и при пълна липса на обективни данни, като извлечения от каталози на фирмите производители или разпечатка с изходни данни от цитирани в заключение сайтове, по оспорените изисквания в техническата спецификация за максимална товароносимост на масата при гарантиране на точността на позициониране и обхват на киловолтите, се установява, че по всяко от тези изисквания поне три от четирите фирми предлагат апарат, който отговаря на изискванията на възложителя. По отношение на параметъра товароносимост на масата единствено производителят Toshiba не предлага модел, който да отговаря на минималните изисквания предвидени от възложителя в техническата спецификация, като в случая следва да се вземе предвид и опцията за увеличаване на товароносимостта предлагана от две от фирмите, чиито модели вещото лице е изследвало. По отношение на параметъра обхват на киловолтите само производителят Philips не отговаря на изискванията, а производителят Siemens предлага апарат с параметри в предвидените от възложителя граници, въпреки записа на вещото лице, че не отговаря на изискванията. При тази преценка на приетата експертиза необоснован е изводът на КЗК, че параметри, предвидени от възложителя в техническата спецификация нарушават ограниченията, предвидени в чл. 32, ал. 1 от ЗОП (отм.). Необоснован е изводът на КЗК, че предвидените от възложителя технически показатели за оценка дават предимство или необосновано ограничават участие на лица във възлагателната процедура, което нарушава ограничението по чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.). Този извод е направен след като органа по преразглеждане изцяло е възприел приетата съдебно-техническа експертиза. Настоящият състав намира за необоснован подхода при изготвяне на експертното заключение. На първо място вещото лице е извършило оценяване на техническите критерии на предполагаеми технически оферти и то само при изследване на две фирми производители на компютърни томографи, въпреки че първоначално е разгледала параметрите на четири модела на четири различни производители. Констатацията, че останалите производители няма да бъдат допуснати до оценяване е произволна и противоречи на заключението на вещото лице по първите две задачи. Получените резултати от оценяването са предполагаеми и хипотетични, тъй като възлагателната процедура е на етап, при който няма подадени конкретни технически оферти. Още по-малко на този етап от процедурата вещото лице може да предполага каква ще бъде ценовата оферта на участниците, за да обоснове извод каква цена следва да предложи определен производител "за да бъде определен за изпълнител" на обществената поръчка. Правилата за провеждане на възлагателна процедура изискват възложителят да определи ясни правила за оценка при неясни обекти на оценяване, тъй като при подготовката на методиката възложителят не знае какви оферти ще получи като технологични и технически решения и при какви икономически условия. При така разписаните правила недопустимо е преценката за законосъобразност на решението за откриване да бъде извършена на базата на сравнение на предполагаеми, поради което и необективни стойности на параметри на хипотетични технически предложения на ограничен кръг потенциални участници. С оглед на тези доводи настоящият състав прецени като необоснован изводът на КЗК за нарушаване на изискванията на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.) и на принципите, предвидени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.). Като е стигнала до различен правен извод, КЗК е постановила незаконосъобразно и необосновано решение, което следва да бъде отменено. Тъй като не се налага събиране на нови доказателства, при условията на чл. 222, ал. 1 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, следва да бъде постановено решение по същество на спора, с което да бъдат отхвърлени жалбите, подадени от "М. С. Б." ЕООД и "С&Т България" ЕООД. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК ответниците по касационната жалба "М. С. Б." ЕООД и "С&Т България" ЕООД следва да заплатят на касационния жалбоподател разноски по делото за тази инстанция. В касационното производство жалбоподателят ДКЦ "Св. И. Р." ЕАД е представляван от адв. Лаков, който е направил искане за присъждане на разноски, които съобразно представения списък на разноските е 850 лв - внесена държавна такса за образуване на касационното производство и 2100 лв адвокатски хонорар. Искането следва да бъде уважено единствено за платения адвокатски хонорар и то в размера описан в списъка на разноските, тъй като в договора за правна защита и съдействие е вписано, че е платен в брой адвокатски хонорар в размер на 2600 лв, но за този размер не е направено надлежно искане. Тъй като в представения договор за правна помощ не е уговорено разпределение на внесения хонорар, то тези дължими разноски следва да бъдат разпределение по равно между двете страни оспорили решението за откриване. Искането за присъждане на платена държавна такса не следва да се уважава, тъй като съобразно разпоредбата на чл. 220, ал. 2 от ЗОП възложителите се освобождават от заплащане на държавна такса за производства по Г. двадесет и седма от ЗОП. Ответниците в производството не следва да възстановяват като разход по делото недължимо платена държавна такса. Не следва да бъде уважено искането за заплащане на разноски за производството пред Комисията за защита на конкуренцията, тъй като липсват данни в това производство възложителят да е бил представляван от адвокат или юрисконсулт. По преписката са представени две становища по жалбите, но те са подписани от управителя на търговското дружество, поради което за това производство липсва основание за заплащане на юрисконсултско възнаграждение в претендирания размер от 300 лв. Воден от горното и на основание чл. 215, т. 1, чл. 222, ал. 1 във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение