Решение № 10385 от 12.08.2009 г. на ВАС по адм. д. № 15316/2008 г.

Решение № 10385 от 12.08.2009 г. на ВАС по адм. д. № 15316/2008 г., I о., докладчик съдията Атанаска Дишева Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Подадена е касационна жалба от директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" за гр. София при ЦУ на НАП, против решение № 829/6.11.2008 г., постановено по адм. дело № 2608/2008 г. по описа на Административен съд София - град, с което е отменено становище за наличие или липса на основание за прилагане на СИДДО № 24-25-375/27.12.2007 г., издадено от зам. директора на ТД на НАП гр. София. Касаторът поддържа, че решението е неправилно като постановено при нарушение на материалния закон, представляващо касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Според касатора съдът неправилно е приел, че са налице условията за прилагане на СИДДО между Австрия и България. Поддържа, че услугите са извършвани от място, фиксирано към опредена географска точка, тъй като са предоставяни или в офисите на българското дружество или на самия строителен обект. Неправилно също така съдът е приел, че не е изпълнен критерия за регулярност или продължителност на дейността, тъй като разпоредбата на чл. 5, ал. 2, б "е" от СИДДО не намира приложение в случая. Осъществяваните от дружеството услуги са най-общо контролно-консултантски и не могат да се приравнят на строителна дейност. По съображения в този смисъл касаторът моли решението да бъде отменено, а вместо него постановено друго, с което да бъде отхвърлена подадената жалба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - "Дреес и Зомер пройектмениджмънт унд Баутехнише Бератунг"Гмбх, Австрия чрез пълномощниците адв. Христова и адв. Кюрпийски, оспорва жалбата. В писмени бележки излага подробни съображения за правилност на обжалваното решение. Претендира присъждане на направените разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, като прецени наведените в жалбата касационни основания и доказателствата по делото, приема следното: С обжалваното решение на Административен съд София - град е отменено по жалба на "Дреес и Зомер Пройектмениджмънт унд Баутехнише Бератунг"Гмбх, Австрия, (по надолу наричан за краткост само "Дреес и зомер" Гмбх), становище за наличие или липса на основание за прилагане на СИДДО № 24-25-375/27.12.2007 г., издадено от зам. директора на ТД на НАП гр. София, в оспорената му част относно липсата на основания за прилагане на СИДДО за сумата в размер на 85600 евро, представляваща реализирани доходи за 2007 г., потвърдено с решение № 435/14.03.2008 г. на директора на дирекция "ОУИ" гр. София. Съдът е върнал преписката на ТД на НАП гр. София за издаване на нов административен акт съобразно дадените указания по тълкуването и прилагането на закона. Осъдил е дирекция "ОУИ" да заплати на жалбоподателя разноски по делото в размер на 130 лв. За да постанови това решение съдът е приел, че обжалваното становище е издадено въз основа на искане по чл. 137, ал. 1 ДОПК с вх. № 0353-07-1007/23.10.2007 г. за прилагане на СИДДО между България и Австрия по отношение на доходи, платени на австрийското дружество от "Дреес и Зомер България" ЕООД за услуги свързани с проектен мениджмънт и строително - технически консултации по договор от 20.01.2007 г. Становището за липса на основание за прилагане на СИДДО по отношение на част от доходите в размер на 85600 лв., което е предмет на обжалването пред съда, е постановено в резултат на преценката на компетентния орган, че доходите са реализирани от място на стопанска дейност по смисъла на § 1, т. 5 ДР ДОПК, § 1, т. 2 ЗКПО и чл. 5, ал. 1 СИДДО между България и Австрия и затова не е изпълнено условието по чл. 136, т. 3 ДОПК. Съдът е приел за установено, че е сключен договор за технически услуги - проектен мениджмънт от 3.01.2007 г. между "София Аутлет център "ЕООД като инвеститор и "Дреес и Зомер България" ЕООД - изпълнител, като предмета на договора е подробно описан в § 1 и приложение № 1 към договора. Във връзка с изпълнението на този договор е сключен договор от 20.01.2007 г. между "Дреес и Зомер България"ЕООД и "Дреес и Зомер" Гмбх, Австрия - подизпълнител, с предмет - управлението на проект "София Аутлет Център", като в § 2 е записано, че основа на услугите на подизпълнителя е заложеният в съответната поръчка основен договор между възложителя и неговият клиент, заедно с всички допълнения в случай, че е необходимо. Уговорено е в § 3, т. 2, че по принцип подизпълнителят извършва възложените му услуги със своя собствен офис и своите собствени служители, като управлението на проекта се поема от г-н Ервин Фаркас, който е на разположение на проекта през 60 % от своето работно време, т. е. средно 3 дни седмично. При преценката дали доходите са реализирани от място на стопанска дейност съдът се е позовал на определенията, дадени в § 1, т. 5 ДР ДОПК, § 1, т. 2 ДР ЗКПО и чл. 5, ал. 1 СИДДО между Австрия и България, като е приел, че за да е налице място на стопанска дейност чуждестранното лице трябва да отговаря на следните кумулативни изисквания: 1. определено място, от което да извършва стопанска дейност - място на управление, клон, търговско представителство, регистрирано в страната, офис, кантора, ателие, завод, работилница и др. помещения, пространство или вещи, фиксирани към определена географска точка; 2. дейността да няма подготвителен или спомагателен характер, а да представлява икономически процес, който е насочен към реализиране на приходи и 3. регулярност или продължителност на дейността. Според съда е установено, че осъществената дейност представлява стопанска дейност, насочена към получаване на проходи, но не са изпълнени другите две условия. В тази връзка съдът е изложил, че неправилно в обжалваното становище е прието, че услугите по управление на проекта са предоставяни в офисите на българското дружество "Дреес и Зомер България" ЕООД, тъй като в договора с подизпълнителя изрично е записано, че услугите ще бъдат изпълнявани от неговия собствен офис и с неговите служители. Самите дейности по своя характер не могат да бъдат извършвани в офисите на дружеството - изпълнител, а следва да се извършват на самия обект или в офисите на възложителя. Съдът е приел също, че не е изпълнено и условието за регулярност и продължителност на осъществяваната дейност, тъй като според приложената справка от жалбоподателя за предоставени услуги по проект "София Аутлет Център", в която са посочени имената на изпълнителите на услугите, съответния период през 2007 г. и място (София или Виена) и описание на услугите, е видно, че престоят на лицата Шер и Фаркас, които са работили по изпълнението на договора е общо 71 дни, т. е. пребиваването им не е постоянно, което е подкрепено и от представените самолетни билети за пътуванията им. Наред с това, неоснователно е прието, че е налице регулярност на дейността, тъй като продължителността й е повече от 6 месеца. Предоставяните услуги следва да се приемат като ръководство на строително проектиране и строителен контрол, доколкото проекта "София Аутлет Център" включва строителство на посочения обект. Затова, за да възникне място на стопанска дейност е необходимо дейността да е продължила повече от 12 месеца, съгласно чл. 5, ал. 2 от СИДДО между Австрия и България, което в случая не е налице. По съображения в този смисъл съдът е приел, че обжалваното становище за липса на основание за прилагане на СИДДО, е незаконосъобразно и е отменил същото в обжалваната част, като предвид естеството на акта е върнал преписката на административния орган да се произнесе по същество съобразно дадените указания по тълкуването и приложението на закона. Така постановеното решение е правилно. Съдът е обсъдил подробно и последователно събраните по делото доказателства и доводите на страните, въз основа на което е направил обосновани и правилни изводи, които се споделят от настоящата инстанция. От фактическа страна не съществува спор по делото, като релевантните факти и обстоятелства са правилно установени от съда и отразени в мотивите на съдебното решение, възпроизведени накратко по-горе. Безспорно е установено, че е сключен договор за технически услуги - проектен мениджмънт от 3.01.2007 г. между "София Аутлет център" ЕООД като инвеститор и "Дреес и Зомер България" ЕООД, както и че във връзка с изпълнението на този договор е сключен договор от 20.01.2007 г. между "Дреес и Зомер България"ЕООД и "Дреес и Зомер" Гмбх, Австрия - подизпълнител, с предмет - управлението на проект "София Аутлет Център". По делото не се спори също относно изпълнението на услугите от страна на "Дреес и Зомер"Гмбх, като дейностите и времето, през което са извършени и лицата, които са ги осъществили са подробно описани в справка, съставена от австрийското дружество. Спорът по делото е правен и е свързан с преценката дали доходите от австрийското дружество са осъществени от място на стопанска дейност в България, което представлява условие по чл. 136, т. 3 ДОПК, изключващо приложението на спогодба за избягване на двойното данъчно облагане (СИДДО). При отговора на този въпрос първоинстанционният съд правилно се е позовал на определението по § 1, т. 5 ДР ДОПК за място на стопанска дейност, към което препраща и разпоредбата на § 1, т. 2 ДР ЗКПО. В б. "а" на посочената разпоредба, "място на стопанска дейност" е дефинирано като определено място (собствено, наето или ползвано на друго основание), посредством което чуждестранното лице извършва цялостно или частично стопанска дейност в страната, като примерно са изброени - място на управление, клон, търговско представителство, регистрирано в страната, офис, кантора, работилница, склад и т. н. Според чл. 5, ал. 1 от Спогодбата между НР България и Република Австрия за избягване на двойното облагане с данъци на доходите и имуществата, ратифицирана с Указ № 2095 на Държавния съвет от 12.07.1983 г., в сила от 1.01.1985 г., "място на стопанска дейност" означава постоянно място, в което местно лице на едната договаряща държава упражнява своята стопанска дейност в другата договаряща държава било самостоятелно или съвместно с други лица, цялостно или частично. Безспорно е, че осъществяваната дейност от австрийското дружество е стопанска дейност и същата няма подготвителен или помощен характер. Дейността не е осъществявана от място на стопанска дейност, тъй като не е налице конкретно определено място, посредством което да се осъществява стопанската дейност. Самото присъствие на предприятието на определено място не означава, че това предприятие разполага с това място. За да се приеме, че конкретно място (определено пространство), представлява място на стопанска дейност, то е необходимо това място да бъде фиксирано, т. е. да бъде установено на определено място и да има постоянен характер. В конкретния случай е установено, че част от дейностите, което са осъществени в изпълнение на задълженията по договора от 20.01.2007 г. от страна на австрийското дружество са осъществени в офиса му в Австрия, а за други дейности служителите на австрийското дружество, които са обвързани с изпълнението на договора - Ервин Фаркас и Ралф Шер са посещавали описа на "Дреес и Зомер България" ЕООД или строителната площадка, предвид естеството на съответната дейност. Тези посещения обаче, както е установено от приложената справка, която не е оспорена, а данните по нея са подкрепена и от писмените доказателства за пътуванията на посочените лица, са били спорадични, като е установено, че за целия период на изпълнение на договора престоят на тези лица в България е бил 71 дни. Предвид тези съображения, не може да се приеме, че е налице място на стопанска дейност. Правилна е преценката, че не е налице място на стопанска дейност и съобразно критерия за продължителност на осъществяваната дейност. Предметът на договора между "Дреес и Зомер България" ЕООД и "Дреес и Зомер"Гмбх, Австрия включва дейности свързани с проектен мениджмънт и строително - технически консултации. Тези дейности безспорно са свързани със строителство и продължителността ми е обвързана от продължителността на самия строителен процес на съответния обект. Затова следва да се приеме, че тези дейности представляват част от строителния процес, поради което за тях е приложима разпоредбата на чл. 5, ал. 2, б. "е" от СИДДО между Австрия и България, според която изразът "място на стопанска дейност" включва по-специално строителство или монтаж с продължителност повече от 12 месеца. Следва да се отбележи, че в т. 17 от коментара към чл. 5 на Модела на данъчна спогодба за доходите и имуществото на Организацията за икономическо сътрудничество и развитие (ОИСР), който се използва при тълкуване на разпоредбите на СИДДО и от България, е посочено, че планирането на място и надзорните дейности при издигането на сграда са предмет на ал. 3, която предвижда че строителен или монтажен обект ще представляват място на стопанска дейност, само ако тяхната продължителност надвишава 12 месеца. В СИДДО между България и Австрия не е включено изключение от това разбиране, наред с това Австрия като член на ОИСР не е направила бележки по коментара към чл. 5, ал. 3 от Модела. Затова, както и в съответствие с характера и предназначението на дейностите, свързани с проектирането и строително-технически надзор, настоящият състав приема, че същите представляват дейност, свързана със строителството и за тях намира приложение разпоредбата на чл. 5, ал. 2, б. "е" от СИДДО между Австрия и България. В конкретния случай дейностите са продължили по-малко от 12 месеца, поради което не е изпълнено посоченото в спогодбата условие и не е налице място на стопанска дейност. По изложените съображения доходите не са реализирани от място на стопанска дейност в България и не е налице отрицателното условие по чл. 136, т. 3 ДОПК за прилагане на СИДДО. Като е достигнал до същите изводи първоинстанционният съд е постановил правилно решение и поради това че не са налице касационни основания за отмяна същото следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора не се възлагат разноски за настоящото производството. Ответникът по касационната жалба е претендирал разноски, но не е представил доказателства за направени разноски пред настоящата инстанция, поради което такива не следва да бъдат присъждани. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, първо отделение,