Решение № 14769 от 30.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6595/2020 г.

Решение № 14769 от 30.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6595/2020 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на община Горна Оряховица, с ЕИК 000133673, със седалище в гр. Горна Оряховица, пл. "Г. Измирлиев" № 5, представлявана от кмета инж. Д. Добрев, чрез пълномощник – адв. Д. Димитрова – Софийска адвокатска колегия (САК), със съдебен адрес в гр. София, бул. "Тодор Александров" № 18, против решение № 95 от 08.04.2020 г., постановено по адм. дело № 96/2020 г. на Административен съд (АС) – Велико Търново, с което съдът е отхвърлил жалбата срещу решение № РД-02-14-67/27.01.2020 г. на директора на дирекция "УТС" и ръководител на Националния орган (НО) на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020 г., с което е наложена финансова корекция на общината. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3, предложение първо и трето АПК. Счита за неправилен изводът на АС-Велико Търново, че поставеното изискване по отношение на лицето, което ще заема длъжността "експерт обучител", не е свързано с предмета на поръчката и ограничава участието на стопански субекти в процедурата. Излага, че именно с оглед спазване нормите на чл. 59, ал. 2 ЗОП и принципите, заложени в чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, е въведено допълнително условие за притежаване на професионална компетентност (работа с ИТ системи), а на изброените специалности е предвиден "еквивалент". Мотивира становище, че и дефинираната от възложителя методология за определяне на икономически-най изгодната оферта не е незаконосъобразна и не е довела до ограничаване достъпа на кандидатите. Същата съдържа подпоказатели, свързани със сроковете за изпълнение на ясно дефинирани в документацията дейности – етап 1 и етап 2 от предмета на поръчката. Иска отмяна на обжалвания съдебен акт и произнасяне по същество на спора с уважаване на първоинстанционната жалба и отмяна на оспорения индивидуален административен акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът – директорът на дирекция "УТС" и ръководител на НО на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020 г., чрез процесуален представител Л. Капеловска – главен юрисконсулт, оспорва касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата срещу решение № РД-02-14-67/27.01.2020 г. на директора на дирекция "УТС" и ръководител на Националния орган (НО) на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020 г., с което е наложена финансова корекция на общината. За да постанови този правен резултат, първоинстанционният съд е установил, че община Горна Оряховица е бенефициер по сключен договор за субсидия от Европейския фонд за регионално развитие № 99022/31.08.2018 г. и договор № РД02-29-391/18.10.2018 г. за представяне на национално финансиране по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ Румъния – България 2014 – 2020 г. В изпълнение на ангажиментите си по сключения договор общината е провела открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на специализирано оборудване, софтуер и образователно съдържание за създаване на виртуален музей в община Горна Оряховица" по проект № ROBG-419 "Иновативен подход за популяризиране на културното и природното наследство в трансграничния регион". Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол. Било установено, на първо място, че в обявлението за обществената поръчка, в частта относно техническите и професионалните способности на участниците, е заложено изискване към лицето, което ще заема длъжността "експерт-обучител", да притежава висше образование със степен магистър или бакалавър в конкретно посочени специалности или "еквивалент" на изброените. На второ място, в методиката за оценка на икономически най-изгодната оферта са посочени подпоказатели, свързани единствено със срока за изпълнение на част от дейностите по поръчката. Поради наличието на съмнение за нередност, е образувано производство по смисъла на чл. 73 и сл. ЗУСЕСИФ, за което бенефициерът е уведомен с писмо с изх. № 99-00-3-183(2)/07.01.2020 г., като му е предоставен срок за депозиране на писмени бележки и възражения по основателността на твърденията за наличие на нередност. В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ общината е подала своите възражения. На 27.01.2020 г. е издаден оспореният индивидуален административен акт. С него са индивидуализирани нарушените според административния орган правни норми, а именно – чл. 102, параграф 1 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент 966/2012), чл. 2, ал. 2 и ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3, във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП, и чл. 70, ал. 4, т. 3, чл. 70, ал. 5 и ал. 7, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП. Квалифицирал е нарушенията като нередности по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и с позоваване на конкретни фактически и правни основания. Установил е съответствие на оспорения акт с материалния закон, поради което е отхвърлил жалбата на община Горна Оряховица. Решението е валидно, допустимо и правилно. Предмет на съдебен контрол пред административния съд е решение № РД-02-14-67/27.01.2020 г. на директора на дирекция "УТС" и ръководител на Националния орган (НО) на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020 г., с което е наложена финансова корекция на общината. Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт и спазването на процедурата по издаването му, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК (Доп. ДВ, бр. 77/2018 г.) и не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Спорна е правната интерпретация на установените факти в контекста на упражненото от административния орган властническо правомощие. Разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП въвежда императивно правило обществените поръчки да се възлагат в съответствие с принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свобода на конкуренцията и пропорционалност. В доразвитие на тези общи принципи, нормата на чл. 59, ал. 2 ЗОП предвижда, че възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, като това правило според еднопосочната съдебна практика на Върховния административен съд е императивно (виж например: решение № 7565 от 21.05.2019 г. по адм. д. № 2648/2019 г., на Върховния административен съд, IV отделение). Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. С оглед така установена нормативна рамка, настоящата инстанция счита, че въвеждането на условието в Раздел III. 1. 3. от обявлението, "Технически и професионални възможности", като минимално изискване по отношение на длъжността "експерт обучител" - част от екипа на участниците, за притежаване на висше образование, образователно-квалификационна степен (ОКС) бакалавър, магистър или еквивалентна в областите психология, философия, педагогика, икономика, европейска интеграция, публична администрация или еквивалент, не е свързано с предмета на обществената поръчка. Наред с това, то е и непропорционално и ограничително, с което са нарушени принципите за равен достъп и недопускане на дискриминация по отношение на потенциалните участници в процедурата, както и тези за свободна конкуренция и пропорционалност. Видно от техническата спецификация, неприложена по делото, но публично достъпна на интернет адрес: http: //www. g-oryahovica. org/2014-07-20-16-47-27/-15042016/115-2016-04-15-09-47-46/6707-2018-11-01-08-34-24, задачите, които е предвидено да изпълнява експертът обучител, са свързани с участието му в изпълнение на Етап 3. 3 "Обучения" и представляват: 1. подготовка на обучение за лица, отговорни за техническата поддръжка, в това число – администриране и поддръжка на специализираното оборудване и на софтуера за създаване и управление на виртуалния музей, както и: 2. подготовка на служители, които ще подпомагат посетителите на Виртуалния музей, в това число – предоставяне на възможности за работа със специализираното оборудване и софтуера на виртуалния музей, както и с образователното му съдържание. По този начин описаните дейности водят до извод, че лицето, което ще бъде включено в екипа на избрания за изпълнител участник на длъжност "експерт-обучител", е предвидено да преподава в области, свързани с техническата поддръжка на оборудване и софтуери. Следователно изброените специалности, които възложителят е изискал да притежава заемащото тази длъжност лице (психология, философия, педагогика, икономика, европейска интеграция, публична администрация или еквивалент), същностно не са свързани с конкретната дейност, която ще изпълнява то. Липсва обусловеност между знанията и уменията, които лицата, притежаващи диплома за завършено висше образование по посочените специалности, придобиват, и дейността, която е предвидена за изпълняване от експерта обучител. По този начин необосноваността на поставеното изискване с оглед предмета на поръчката неправомерно ограничава достъпа на участници, които разполагат в екипа си с лица, които са придобили специалности, различни от посочените и още повече - тясно свързани с дейностите по проекта, а именно – в ИТ (информационни технологии) – сектора и технически такива. Оперативната самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор към участниците е ограничена и от нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно която възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. За да съществува нарушение на посочената разпоредба, въведеното изискване не само следва да ограничава участието на лица в обществената поръчка, но това ограничаване следва да е необосновано. Обосноваността на ограничението може да произтича от спецификата на поръчката или от нормативно заложено ограничение в специален закон. Безспорно критерият ограничава участието на потенциалните кандидати, които не притежават висше образование в конкретно изброените специалности, а притежават такова в сферата на компютърните системи. Това ограничение е и необосновано, т. к. конкретиката на процесната обществена поръчка, и по-специално в частта по "Етап 3. 3 – Обучение" от нея, във връзка с дейността на лицето, което ще изпълнява длъжността "експерт обучител" в екипа на участника, не изисква наличието на специфични знания в областите психология, философия, педагогика, икономика, европейска интеграция, публична администрация или еквивалент. Изложеното налага извод за правилност на извода на съда по отношение на констатираното нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3, чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП. Нарушенията правилно са квалифицирани като нередност по смисъла на т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. По отношение на вменените нарушения на чл. 70, ал. 4, т. 3, чл. 70, ал. 6, чл. 70, ал. 7, т. 1, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП: Видно от предписанието на чл. 70, ал. 1 ЗОП, обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта. Съгласно ал. 2 с. з. икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на един от следните критерии за възлагане: 1. най-ниска цена; 2. ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл; 3. оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. Избраният критерий за възлагане по ал. 2 се посочва в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата или поканата за потвърждаване на интерес, и в документацията за обществена поръчка. Според чл. 70, ал. 4 ЗОП показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3, могат да съдържат: 1. измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия; 2. организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката, или 3. обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване. Следователно възложителят, поставяйки като показател за оценка сроковете за изпълнение на част от дейността в обхвата на обществената поръчка, е включил допустим показател за оценка по смисъла на чл. 70, ал. 4, т. 3, вр. с чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. Анализът на посочената нормативна уредба показва, че действително, възложителят разполага с оперативна самостоятелност да определи подходящите според него показатели, спрямо които да се оценяват постъпилите от участниците в процедурата оферти. Тази свобода обаче е ограничена от същността на избрания от него критерий. Макар един показател да е допустим сам по себе си, той следва да отговаря на всички изисквания на закона, както и да изпълнява целта и да отговаря на принципите, с оглед на които е поставен. В случай, че възложителят е избрал критерият по т. 3, а именно – "оптимално съотношение качество/цена", то съвсем логично е, че показателите, които ще служат за съставянето на оценка, следва да предполагат именно оценяване качеството на изпълнението, а не някоя друга негова характеристика. Те трябва да бъдат такива, че да позволяват обективното сравняване на офертите по отношение на качеството на изпълнението, предлагано от съответните участници. В конкретния случай възложителят е избрал като критерий за определяне на икономически най-изгодната оферта "оптимално съотношение качество/цена", а същевременно като показатели за определяне на оценка по този критерий е посочил единствено сроковете за изпълнение на част от предмета на поръчката, и цената. Безспорно е, че срочното изпълнение би могло да представлява интерес и приоритет за възложителя, както и че е допустимо да бъде посочено като показател за оценка, т. к. попада сред изрично изброените такива в чл. 70, ал. 4, т. 3 ЗОП. Времето, за което една дейност би могла да бъде изпълнена обаче, не съдържа никакви индикации за качеството, с което ще се характеризира същата. По тази причина, така формираният единствено от сроковете за изпълнение, показател, при липсата на каквито и да било други параметри, които да послужат за обективно сравнение и оценка на качеството на изпълнението, не би могъл да бъде критерий по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. В тази връзка е правилно заключението на първостепенния съд по отношение квалифицирането на фактите като нарушение на тази разпоредба. На следващо място, в акта е посочено, че с поставянето на процесните показатели за оценка е нарушена и разпоредбата на чл. 70, ал. 5 ЗОП. За да бъде формиран извод за наличие на нарушение на посочената норма, е необходимо да се установи, че чрез поставените показатели за оценка е дадена неограничена свобода на избор и същевременно, не е гарантирана реална конкуренция при провеждането на обществената поръчка. В случая, в противоречие с изричното правило на чл. 70, ал. 6 ЗОП, възложителят е въвел в методиката за оценка показатели, свързани със сроковете за изпълнение, като не е посочил изрично минимални и максимални граници на тези срокове. Наред с това, съвсем бланкетно е указал в какво се състоят дейностите, чиито срокове ще са предмет на оценка и ще бъдат определящи при крайния избор на изпълнител. По този начин за участниците към този момент не е било съвсем ясно какъв ще бъде обемът на работа, който трябва да изпълнят, поради което е било обективно невъзможно, или най-малкото трудно, да посочат изчислен спрямо някакви (обективни и субективни) критерии срок за изпълнението й. Още повече, че липсва и установеният със закон ориентир в максимални и минимални граници, който да ги насочи за това. С това безспорно е засегната възможността процедурата да бъде проведена при осигуряване на реална конкуренция и е създадена неограничена свобода на избор. Неяснотата на обхвата на дейностите и липсата на ориентир по отношение на границите му, оказват безспорно разубеждаващ ефект у потенциалните участници. Доказателство за това е и фактът, че е подадена една-единствена оферта. В този смисъл се явява нарушен и принципът, заложен в чл. 2, ал. 2 ЗОП. Правилен е изводът на АС – Велико Търново за допуснато от страна на бенефициера нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 5, предложение последно ЗОП и чл. 70, ал. 6 ЗОП. За пълнота на изложението следва да се посочи, че органът не е конкретизирал коя от хипотезите на чл. 70, ал. 5 ЗОП счита за нарушена, но словесните му формулировки налагат извод, че това е именно последното изречение от разпоредбата, поради което фактите са анализирани с оглед именно тази хипотеза. По отношение на вмененото нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП: В документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Според предписанието на чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП, начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации. Тъй като срокът е измерител за време, а не за качество и не предполага възможност да се съпоставят различните оферти и да се постави оценка с оглед нивото им на изпълнение с оглед изискванията, въведени с документацията и техническата спецификация, то следва категоричният извод, че е налице нарушение по смисъла на тази разпоредба. Установените нарушения правилно са подведени под фактическия състав на нередността по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите. При така установеното, настоящата инстанция намира, че са налице материалноправните предпоставки за налагане на финансова корекция в размер на 10 % от верифицираните разходи по договора на дружеството. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че констатираните нарушения не представляват нередност. Нередността е нарушение на разпоредба на общностното право, което има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз. Следователно регламентите, които се прилагат с предимство спрямо националното законодателство, изискват само потенциалната възможност да бъде нанесена вреда на бюджета. (в този смисъл е и константната практика на Върховния административен съд, напр. решение № 14020 от 20.12.2016 г. по адм. дело № 8465/2016 Г., VІІ отделение на Върховния административен съд, докладчик съдията Д. Мавродиева). Установените нарушения винаги имат финансово отражение, предвид законовата цел бюджетните средства да бъдат изразходвани законосъобразно и ефективно. При така установеното от фактическа и правна страна, настоящият състав счита, че са налице материалноправните предпоставки, констатирани от органа, за налагане на финансовата корекция. Относно твърдението за неправилност на първоинстанционното нарушение поради необоснованост: Първоинстанционният съд е приел и анализирал в цялост доказателствата, представени от страните в рамките на административното и съдебното производство, като е обосновал решаващите си изводи върху фактическата обстановка, приета за установена въз основа на тях. В този смисъл и доколкото правните изводи са направени след задълбочен логически анализ на ангажираната доказателствена съвкупност, при вярно установена фактическа обстановка и приложение на относимите законови разпоредби, обжалваното решение се явява обосновано. Следователно, като е отхвърлил първоинстанционната жалба, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила. С оглед на изхода на спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди касационния жалбоподател да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, направените по делото разноски. Същите, видно от направеното искане, са за юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Размерът на същото съдът определя на по 100, 00 (сто) лева за всяка инстанция, на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,