Решение № 10320 от 28.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5896/2020 г.

Решение № 10320 от 28.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5896/2020 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на " Хая – С" ООД със седалище гр. Варна, представлявано от управителя М. Станев, подадена чрез процесуалния му представител адвокат Н. Божилов, против решение № 354/14.05.2020 г., постановено по преписка № 171/2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което, по жалба на "Добруджа Билдинг" ЕООД със седалище гр. Добрич, е отменено решение № Р-4/07.02.2020 г. на кмета на Община град Добрич за класиране на участниците и определяне на изпълнители за сключване на договор въз основа на рамково споразумение по обособена позиция № 1 и по обособена позиция № 2 на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на строителни и монтажни работи на съществуващи сгради, обекти, съоръжения и прилежащи към тях терени за нуждите на община град Добрич по обособени позиции", и процедурата е върната на възложителя за повторно разглеждане на техническите предложения на участниците "ДОБРУДЖА БИЛДИНГ" ЕООД, "ХАЯ-С" ООД и "ХРАНКОТОШ" ЕООД по двете обособени позиции, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. Релевирани са възражения за допуснати нарушения на процесуални правила, необоснованост и неправилно прилагане на материалния закон, в т. ч. при преценка на отстраняването на оспорващия от участие в процедурата при условията на чл. 107, ал. 2, б. "а" ЗОП - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касаторът счита, че КЗК неправилно- "поради липсващи специални познания за преценка в относимата област" преценила, че по отношение на първата позиция в протокол № 2 на комисията на възложителя нямало конкретно описание на техническото предложение "Добруджа Билдинг" ЕООД. Настоява, че действително в него нямало технически подход за постигане на условията на договора, както и методология на работа, а и в него имало раздел за отпадъците, но не и предложение за опазване на околната среда, а по отношение на втората-че нямало дейности за ранна диагностика на дефекти, план за осигуряване на гаранционната поддръжка и устойчивост на изпълнените обекти. На второ място твърди, че органът по преразглеждане допуснал нарушения на материалния закон, като неправилно приел, че възложителят е допуснал твърдяните от оспорващото дружество нарушения досежно обстоятелството дали участникът, отстранен от процедурата, е доказал съответствие с изискванията на възложителя, както и че не е осъществил дължимия анализ на фактите по спора, като –противно на приетото, помощната комисия е мотивирала оценяването на класираните на първите места по обособени позиции № 1 и № 2 участници – "Хая – С" ООД и "Хранкотош" ЕООД, като били описани съответните части от предложенията им, въз основа на които са обективирани изводите й. Затова касаторът намира, че КЗК неправилно приела оспорения административен акт за незаконосъобразен. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и моли за неговата отмяна. Претендира присъждане на разноски за производството пред КЗК и ВАС. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът - чрез адвокатите Георгиева и Божилов и в писмени бележки, поддържа жалбата. Ответникът – Кметът на община гр. Добрич не взема становище по касационната жалба. Ответникът –"Добруджа Билдинг" ЕООД, представляван от адв. Янков, и в писмено възражение чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира разноски за настоящата инстанция. Ответникът - "Хранкотош" ЕООД ", не заявява становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Преценява като неоснователни твърденията на касатора за необоснованост и незаконосъобразност на решението на КЗК. Намира, че оспорващият неправилно и незаконосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, тъй като е представил техническо предложение, което отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Счита, че за обособена позиция № 1 КЗК обосновано е преценила, че назначената от възложителя комисия неправилно приела, респ. възложителят с оспореното решение, че участникът в процедурата "Добруджа билдинг" ЕООД е представил техническо предложение, което не отговаря на изискванията на възложителя, защото от една страна помощната комисия не е мотивирала оценяването на класираните по обособени позиции № 1 и № 2 участници – "Хая – С" ООД и "Хранкотош" ЕООД, като не са описани съответните части от предложенията им, въз основа на които са обективирани изводите й, а от друга страна -не е посочила конкретни данни и обстоятелства от разглежданото техническо предложение на "Добруджа билдинг" ЕООД, водещи до извод за непокрити изисквания на възложителя и отстраняването му от процедурата, което е самостоятелно основание за отмяна на оспореното решение за определяне на изпълнител по обособената позиция. Намира за правилна преценката, че не са налице непълноти в организационно техническата част, в частите - методология на работа, опазване на околната среда от замърсяване и рисковете за изпълнение, поради което не са нарушени изискванията на възложителя и дружеството незаконосъобразно и необосновано е отстранено от участие в процедурата по тази обособена позиция. На второ място счита за правилен извода на КЗК, че "Добруджа билдинг" ЕООД незаконосъобразно и необосновано е отстранено от участие в процедурата и по обособена позиция № 2, защото помощната комисия, респ. възложителят не е мотивирал защо представеното от дружеството техническо предложение за изпълнение на поръчката не отговаря на изискванията на възложителя, а и защото КЗК правилно е констатирала, че по тази обособена позиция също не са налице непълноти в частите - организационно техническата, методология на работа, опазване на околната среда от замърсяване и рисковете за изпълнение, като такива няма и по отношение на превантивен мониторинг, дейности за ранна диагностика на дефекти, комуникация с възложителя, кадрови и технически капацитет. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на "Добруджа Билдинг" ЕООД, против решение № Р-4/07.02.2020 г. на кмета на Община град Добрич, в качеството му на възложител, за класиране на участниците в процедура за сключване на рамково споразумение с двама изпълнители на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № Р-40 от 06.08.2019 г. на възложителя. С обжалваното решение той е отстранен от участие и по двете позиции, а ХАЯ-С" ООД и "ХРАНКОТОШ" ЕООД- класирани на първо и второ място по двете обособени позиции и определени за изпълнители. В нея дружеството-жалбоподател твърдяло, че административният акт, с който е завършила обществената поръчка е незаконосъобразен поради допуснати множество нарушения на ЗОП, основно - касаещи твърдението му за неправилно отстраняване, и друго-за немотивирано оценяване на предложенията на класираните на първите места по обособени позиции № 1 и № 2 участници – "Хая – С" ООД и "Хранкотош" ЕООД. В относимата за настоящото производство част посочило, че възложителят е действал незаконосъобразно и в разрез с нормите на ЗОП, тъй като, противно на обективните факти, помощната комисия на възложителя неправилно приела, че в неговото техническо предложение по отношение на първата позиция нямало конкретно описание на технически подход за постигане на условията на договора, методология на работа, и че в раздела за отпадъците нямало предложение за опазване на околната среда, а по отношение на втората- че нямало дейности за ранна диагностика на дефекти, план за осигуряване на гаранционната поддръжка и устойчивост на изпълнените обекти, станали причина за отстраняването му. Обобщено възраженията на жалбоподателя били, че възложителят нарушил разпоредбата на чл. 107, т. 2 от ЗОП, като не го допуснал до оценяване, освен което твърдял, че помощната комисия не е мотивирала оценяването на класираните на първите места по обособени позиции № 1 и № 2 участници – "Хая – С" ООД и "Хранкотош" ЕООД-не са описани съответните части от предложенията им, въз основа на които са обективирани изводите на тази комисия. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № Р-4/07.02.2020 г. за сключване на рамково споразумение, в което не са определени всички условия, за възлагане на договори за обществени поръчки за изпълнение на строителни и монтажни работи на съществуващи сгради, обекти, съоръжения и прилежащи към тях терени за нуждите на община град Добрич по обособени позиции, но в раздел IV. 3 "Описание на предмета на поръчката", е посочено, че Обособена позиция № 1 е за "Изпълнение на текущи ремонти на съществуващи сгради, обекти, съоръжения и прилежащи към тях терени за нуждите на община град Добрич ": включва изпълнението на строителни и монтажни работи при текущи ремонти на съществуващи сгради, обекти, съоръжения и прилежащи към тях терени съгласно Техническа спецификация, а Обособена позиция № 2- за "Извършване на строителни и монтажни работи при изпълнение на основни ремонти, реконструкции, укрепителни и възстановителни работи и преустройства на съществуващи сгради, обекти, съоръжения и прилежащи към тях терени за нуждите на община град Добрич": включва изпълнението на строителни и монтажни работи при основни ремонти, реконструкции, укрепителни и възстановителни работи и преустройства на съществуващи сгради със и без промяна на предназначението на съществуващи сгради, обекти, съоръжения и прилежащи към тях терени с разрешително за строеж, съгласно Техническа спецификация. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, с оповестен критерий за оценяване на офертите " оптимално съотношение качество/цена". По относимите за случая въпроси установила, че в документацията възложителят предвидил, че ще сключи рамково споразумение само с участниците, които отговарят на предварително обявените условия, независимо че броят на класираните участниците ще бъде по-малък от двама. Изискал представяне на Техническо предложение по образец с данни, посочени в Раздел V, т. 7, ал. 1 от документацията. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, обективирала работата си в три протокола. По отношение на спорното обстоятелство установила, че видно от втория, по отношение на участника "Добруджа билдинг" ЕООД приела, че е представил техническо предложение, неотговарящо на изискванията на възложителя, съответно-за Обособена позиция № 1: в част "Организационно-техническа не описал технологичния подход, който планира да приложи, за да постигне целите на договора, в част "Методология на работа" не описал механизмите за управление и организация на предвидените за изпълнение дейности, в част "Предложение за управление на риска"- не извършил качествен и количествен анализ на всеки от дефинираните от възложителя рискове, в част "Предложение за опазване на околната среда" не предложил конкретни действия за опазване на околната среда, а за обособена позиция № 2: в част "Организационно-техническа"- не описал технологичния подход, който планира да приложи, за да постигне целите на договора, в част "Методология на работа, включваща описание на предлаганите организация, управление и координиране на изпълнението, включително описание на човешките и техническите ресурси " не описал механизмите за управление и организация на предвидените за изпълнение дейности, в част "Предложение за управление на риска" не извършил качествен и количествен анализ на всеки от дефинираните от възложителя рискове, в част "Предложение за опазване на околната среда по време на изпълнение на СМР, включващо описание на възможните замърсители, както и на предлаганите от него мерки, свързани с опазването на околната среда по време на изпълнението на предмета на договора" не направил анализ на предвидените мерки и не предложил конкретни действия за опазване на околната среда, а в част "План за осигуряване на гаранционната поддръжка и устойчивост на изпълнените обекти"предложените дейности били описани "общо, без ясна конкретика", без предвидени дейности за ранна диагностика на дефекти и по превантивен мониторинг, както и мерки за отстраняване на констатирани нередовности и оценка на рискове. Поради това, и на основание чл. 107, т. 2 от ЗОП, го предложила за отстраняване. Със същия и следващия протоколи извършила класирането. Възложителят възприел предложението на помощната комисия и издал оспорения акт. При така установените данни и след като извършил преглед на представените по преписката доказателства и като съобразил посочените по-горе условия на възложителя и офертата на " Добруджа Билдинг" ЕООД, органът по преразглеждане приел, че са осъществени девет от твърдяните в сезиращата го жалба нарушения на материалноправни норми, предмет на настоящия спор, най-напред- за основателни твърденията за липса на основанието по чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП за отстраняването на " Добруджа Билдинг" ЕООД от процесната процедура, както следва: Обсъдил дейността на помощния орган на възложителя, която счел за немотивирана, предвид че в съответния протокол / № 2 липсва конкретно описание на техническото предложение на оспорващото дружество и параметрите му, които се разглеждат и оценяват и счел, че при липса на такива данни в протокола и по отношение на оценяването на класираните на първо място по обособени позиции 1 и 2 участници - "ХАЯ-С" ООД и "ХРАНКОТОШ" ЕООД, то основателно е твърдението на жалбоподателя за немотивирано оценяване. Приел и че експертното оценяване по показатели, които нямат числови измерения, се извършва чрез описване на относимите компоненти от конкретното предложение и начина, по който те реферират към предварително описаните елементи в оценителната методика, в който смисъл съобразил Решение № 14497/26.11.2018 г. на ВАС. По следващото възражение-по отношение на неверните изводи за липсващите параметри в техническото предложение на " Добруджа Билдинг" ЕООД констатирал и подробно описал наличието им, с посочени номера на страници, позиции и текст, а не липса, както неправилно приела помощната комисия. Извел решаващ извод, че случая посочените от възложителя оценъчни изрази не може да обосноват извод за неподходяща по смисъла на т. 25 от § 2 от ДР на ЗОП оферта- която не отговаря на техническите спецификации и на изискванията за изпълнение на поръчката. С оглед на това обосновала извод за грешна преценка на помощния орган на възложителя и в тази /втора/ насока. Така обосновала решаващ извод, че оспорващото дружество не е следвало да бъде отстранено от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Тъй като предложението на помощната комисия е възприето от възложителя, а то е опорочено от тези съществени нарушения, КЗК извела извод, че е налице основание за отмяна на крайното решение на възложителя в относимата за настоящия случай част. С оглед констатираното съответствие с установените изисквания на възложителя КЗК обосновала решаващ извод, че този участник не е следвало да бъде отстранен, а от друга страна- е налице немотивирано оценяване, респ. че обжалваното решение на възложителя е незаконосъобразно и следва да бъде отменено, а преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап последно законосъобразно действие - повторно разглеждане на техническите предложения по обособени позиции № 1 и № 2 на участника "ДОБРУДЖА БИЛДИНГ" ЕООД и тези на участниците "ХАЯ-С" ООД и "ХРАНКОТОШ" ЕООД - в съответствие с принципа за публичност и прозрачност. На това основание и с оглед установените нарушения, КЗК преценила жалбата за основателна, отменила решението на възложителя в оспорената част и върнала процедурата по процесната обществена поръчка на възложителя за процедиране съобразно мотивите на решението. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя на посочените три основания. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби, поради което следва да се остави в сила. В ЗОП - чл. 82, ал. 3 и следващите, провежданата процедура за определяне на изпълнител за всеки договор в хипотезата на рамково споразумение, сключено с повече от едно лице и в което не са определени всички условия, е самостоятелно обособена, и приключва с окончателно решение, съобразно чл. 108, т. 1, предложение второ ЗОП - решение за определяне на изпълнител по договор, сключен въз основа на рамково споразумение Съгласно императивната норма на чл. 107, т. 1 от ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 от ЗОП, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията, а съобразно относимата за случая т. 2, б. "а"- участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Най-напред следва да се посочи, че настоящият състав на ВАС намира за неоснователно общото възражение, че органът по преразглеждане допуснал нарушения на материалния закон, като неправилно приел, че възложителят е допуснал нарушения при установяване на обстоятелството дали участникът, оспорил крайния акт, е доказал съответствие с изискванията на възложителя, респ. че е налице основание за неговото отстраняване от участие в процедурата, а оттам и че възложителят е издал законосъобразно решение. Този извод следва от текста на техническото предложение на "ДОБРУДЖА БИЛДИНГ" ЕООД /л. 991, папка приложение 1. 4/, анализиран с текста на техническото предложение от документацията /л. 683-1347, папка приложение 3 и 4/, както следва: По Обособена позиция 1: Първо, в решението на КЗК правилно е посочено, че в предложението на "ДОБРУДЖА БИЛДИНГ" ЕООД има представени конкретни записи за технологичния подход за постигане на целите на договора /стр. 114-161 от Техническото предложение на "ДОБРУДЖА БИЛДИНГ" /. От стр. 114 започва раздел " Описание и технология на изпълнение на основните видове дейности и взаимообвързаността на строителните процеси", който е част от по-големия, наречен "Описание на видовете и предлагана технология на изпълнението и тяхната последователност на изпълнение, обосновка на предложенията. Обосновка на предложенията и аргументи за приетата технологична последователност на изпълнение. Как предложената организации и начин на работа ще гарантират качественото и срочно изпълнение на поръчката. ", с начало от стр. 97. Затова изведеният от възложителят извод за противното не кореспондира с доказателствата по делото. Второ- действително липсват съображения на помощния орган на възложителя защо е приел, че няма описание на "технологичен подход" в частта от техническото предложение, относима към "технология за изпълнение" и защо е счел, че понятията "технологичен подход" и "технология за изпълнение" не са синонимни и не отразяват процеса на изпълнение на дейността, поради което е правилен изводът на КЗК, че в релевантната част на протокол № 2, неговите констатации са вътрешнопротиворечиви и поради това не представляват мотиви, които да обосноват крайното решение на възложителя- няма конкретика и яснота за това какво изисква възложителят, какво предлага участникът и къде е обективното им разминаване - протокол № 2/51 папка приложение 1. 1/. Трето-досежно погрешно приетите за "установени" от възложителя непълноти в частта, касаеща опазване на околната среда от замърсяване, посоченото в техническото предложение на "ДОБРУДЖА БИЛДИНГ" ЕООД от стр. 223 в раздел "Отпадъци" ги опровергава по несъмнен начин. Четвърто- правилна и съобразена с доказателствата по делото е преценката на КЗК, че в техническото предложение на оспорващото дружество е налична информация за рисковете за изпълнение, който извод се налага от отразеното на л. 259 и 261 от процесното предложение. По Обособена позиция 2: Аналогично, правилна и съобразена с доказателствата по делото е констатацията на КЗК, че в техническото предложение на "ДОБРУДЖА БИЛДИНГ" ЕООД е налична информация за предвидени дейности по превантивен мониторинг, за дейности за ранна диагностика на дефекти/ л. 353/, на описание на капацитета (кадрови и технически), който ще се мобилизира при отстраняване на дефекти /л. 123 и сл. /, който извод се налага от отразеното в процесното предложение. Възражението на касационния жалбоподател за противното не държи сметка за императивния характер на разпоредбата на чл. 101, ал. 5 от ЗОП, че изискванията са задължителни както участниците във възлагателната процедура, така и за самия възложител и неговият помощен орган е следвало да ги спази. Наред с горното, правилен е и следващият основен извод на КЗК, че оценяването на техническите предложения на "ХАЯ-С" ООД и "ХРАНКОТОШ" ЕООД с максималния брой по съгласно методиката за оценка, съответно с 100 т., 98. 97 т. и 98. 99 т, предвид изложеното в протокол № 2 на помощната комисия, без отчитане на спецификите на предложенията на тези участници, не обуславя присъждането на съответния брой точки на предложенията на двамата допуснати по обособени позиции № 1 и № 2 по цитираните показатели, тъй като липсва описание и обсъждане при извършеното от помощния орган оценяване -протокол № 2/51—л. 86 от папка приложение 1. 1/. Затова правилно КЗК счела твърдението на жалбоподателя за липсата на мотиви в протокола на оценителната комисия по чл. 103 ЗОП, назначена от възложителя, видно от съдържанието му и за нарушени правилата й за работа, уредени в ППЗОП. На това основание доводите за незаконосъобразност на решението на КЗК не намират опора в доказателствата по делото и закона. Т. е. по отношение на решението на възложителя е налице отменителното основание нарушение на материалния закон. С оглед горното настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касатора за неправилно прилагане на материалния закон, допуснати нарушения на процесуални правила и необоснованост, при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В решението на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от касатора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, своевременно заявеното от процесуалния представител на ответника –"Добруджа Билдинг" ЕООД, искане за разноски пред ВАС е основателно и доказано за сумата от 1680 лв, съобразно данните от адв. пълномощно и фактура, приложени на л. 36 и 56 от делото, поради което ВАС намира, че касаторът следва да бъде осъден да му ги заплати в този размер. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,