Решение № 15743 от 27.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11724/2013 г.

Решение № 15743 от 27.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11724/2013 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Кей енд Ви" ООД със седалище и адрес на управление гр. Сливен, бул. "Цар Освободител" № 7, вх. А, ет. 4, ап. 10, представлявано от управителя Георги Пенков Георгиев, чрез процесуалния му представител адвокат Разолина Апостолова, срещу решение № 942/24.07.2013 г. постановено по преписка № КЗК-748/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/. С атакувания акт, по жалбата на Иван Йорданов Иванов, действащ като ЕТ "Дижа - Иван Иванов" със седалище гр. Ямбол, ул. "Граф Игнатиев" № 127, е отменено решение № 01-03/6.06.2013 г. на директора на ОУ "Св. св. Кирил и Методий" - с. Зимница, община Стралджа, област Ямбол, за класиране на участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Избор на изпълнител за приготвяне и доставка на храна за деца от ПГ и за учениците от ОУ "Св. св. Кирил и Методий", относно обособени позиции № № 1 и 2, и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценяване и класиране на офертите, съгласно мотивите на решението, в т. ч. за нова преценка на представената от участника ЕТ "Дижа -Иван Иванов", писмена обосновка. Касаторът навежда доводи за неправилност на решението на КЗК. Твърди, че противно на направените в последното констатации, помощният орган на възложителя е обосновал предложението си за отстраняване на ЕТ "Дижа - Иван Иванов". Правилна е осъществената от комисията по чл. 34 ЗОП преценка, че представената от търговеца писмена обосновка не съдържа обективни обстоятелства, обосноваващи ценовите му предложения за изпълнение на горепосочените обособени позиции, с над 20 на сто по-благоприятни от средната стойност на предложенията на останалите участници, а оттам и че не е налице нарушение по смисъла на чл. 70 ЗОП. Претендира се отмяна на решението на КЗК и отхвърляне на жалбата, подадена от ЕТ "Дижа - Иван Иванов" срещу крайния акт на възложителя по процесната поръчка, относно двете й обособени позиции, ведно с присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не изразява становище по подадената жалба. Ответникът Иван Йорданов Иванов, в качеството му на ЕТ "Дижа - Иван Иванов" - гр. Ямбол, чрез процесуалния си представител адвокат Николай Леков, изразява становище за неоснователност на подадената жалба и претендира отхвърлянето й, както и присъждане на разноски за касационната инстанция. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователността на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, в настоящия състав, като взе предвид, че жалбата е подадена от легитимирано лице, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, приема същата за допустима, а разгледана по същество - за основателна, по следните съображения: С решение № 942/24.07.2013 г. по преписка № КЗК-748/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по жалба, подадена от Иван Йорданов Иванов, в качеството му на ЕТ "Дижа - Иван Иванов" - гр. Ямбол, е отменено решение № 01-03/6.06.2013 г. на директора на ОУ "Св. св. Кирил и Методий" - с. Зимница, за класиране на участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Избор на изпълнител за приготвяне и доставка на храна за деца от ПГ и за учениците от ОУ "Св. св. Кирил и Методий"", относно обособени позиции № № 1 и 2, и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценка и класиране на офертите, в т. ч. за нова преценка на представената от участника ЕТ "Дижа - Иван Иванов", писмена обосновка. За да постанови посочения резултат, след изясняване на фактическите обстоятелства по провеждане на обществената поръчка, КЗК приема, че в случая е допуснато съществено нарушение на процедурата по чл. 70 ЗОП от помощния орган на възложителя, опорочаващо решение № 01-03/6.06.2013 г. Отбелязано е, че според визираната разпоредба, комисията дължи мотивирана преценка на представената обосновка и посочените в нея обстоятелства. В тази връзка и с оглед оплакванията на едноличния търговец, от КЗК е констатирана липса на мотиви при неприемането за обективна на обосновката на предложените от него цени за изпълнение на обособени позиции № № 1 и 2, които съгласно данните по протокол № 3/20.05.2013 г., съставен за работата на комисията по чл. 34 ЗОП и приложените в преписката документи, са с над 20 на сто по-благоприятни от средната стойност на предложенията на останалите участници. В изпълнение на правилото на чл. 70, ал. 1 ЗОП /в приложимата редакция/, комисията е изискала обосновка на предложенията, след получаването на която в указания тридневен срок, е приела, че обосновката е непълна, доколкото в представените в нея калкулации не са посочени цени на продукти за изработка на десерт, а всички предложени цени са нереално ниски, сравнени с пазарните цени на хранителните продукти. Последното, според включените в помощния орган експерти, поставя под съмнение качеството и количеството на готовата храна, която следва да отговаря и на приложимите в случая, нормативноустановени изисквания съгласно действащите Наредби относно физиологичните норми за балансирано и рационално хранене на деца от 6 до 18 години, за здравословно хранене на учениците и за специфичните изисквания към безопасността и качеството на храните, предлагани в детските заведения и училищата, поради което е прието, че офертата му следва да бъде отстранена от участие при условията на чл. 70, ал. 3 ЗОП. Видно от ценовите оферти, изготвени по образец на възложителя, за обособени позиции № № 1 и 2, ЕТ "Дижа - Иван Иванов" е предложил цени съответно в размер на 0.26 лв. за закуска и 0.90 лв. за обяд /с включени в тях транспортни разходи и без ДДС/, които действително са с над 20 % по-благоприятни от средната стойност на предложенията на другите двама участници, а оттам и правилно от търговеца е изискана писмена обосновка. Според КЗК, неправилен обаче е направеният от помощния орган на възложителя извод, че независимо от депозираното в срок, писмо вх. 01/28.05.2013 г. от ЕТ "Дижа - Иван Иванов" /обосноваващи предложенията му с представени в табличен вид единични цени на продукти, налична собствена материална база, липса на регистрация по ДДС и притежавана от търговеца земеделска земя, с получаваната от която рента в пшеница, ще бъдат занижени разходите за брашно/, той следва да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата при условията на чл. 70, ал. 3 ЗОП - поради липсата на обективни обстоятелства, обосноваващи предложението му. Между страните липсва спор, че възложителят е възприел направеното от комисията предложение, при което с оспорения акт е отстранил от участие ЕТ "Дижа - Иван Иванов" за двете обособени позиции, по мотиви, че представената от него обосновка не е обективна и е непълна, предложените в нея цени са нереално ниски, сравнени с пазарните цени на хранителните продукти, което поставя под съмнение качеството и количеството на готовата храна, към която са относими и нормативноустановени изисквания, насочени към осигуряването на безопасно, здравословно и качествено хранене на децата от 6 до 18-годишна възраст. С оглед съдържанието на представената от участника обосновка и изложените от комисията по чл. 34 ЗОП, мотиви, по които изложените в нея обстоятелства не са приети за обективни по смисъла на чл. 70, ал. 2 ЗОП, необоснован е направеният от КЗК извод, че помощният орган на възложителя не е изпълнил задължението си да анализира визираните от участника обстоятелства, при което да изложи съображения, по които приема същите за обективни или не. Действията на комисията по чл. 70 ЗОП, включително тези по приемането или не на писмената обосновка, подлежат на контрол за законосъобразност само относно наличието на предпоставките за приложение на визираната норма и съобразяването им с изискванията към дължимата от органа преценка /действията на комисията да са обективирани в съответен протокол и да са мотивирани резултатите от осъществената преценка по приемането на изложените от участника обстоятелства за обективни или не/, които в случая са спазени. Доколкото визираната преценка на комисията, респективно тази на възложителя, е такава по целесъобразност, нито КЗК, нито съдът в настоящото производство може да осъществява контрол по същество относно обективността на изложените от участника обстоятелства. Предвид стойността на ценовите предложения на участниците за двете обособени позиции, от които е видно, че офертата на жалбоподателя пред КЗК е с над 20 % по-ниска от ценовите предложения на останалите участници, в случая несъмнено е възникнало задължение за комисията по чл. 34 ЗОП, да изиска писмена обосновка от ЕТ "Дижа - Иван Иванов" при условията на чл. 70, ал. 1 ЗОП относно начина на образуване на ценовите му предложения. Наред с това и видно от протокол № 3/20.05.2013 г., противно на приетото от КЗК, комисията е изложила мотиви, по които не приема за обективни обстоятелствата съгласно писмената обосновка, депозирана от едноличния търговец, при което последният правилно е предложен за отстраняване от участие в процедурата при условията на чл. 70, ал. 3 ЗОП. Съображенията на помощния орган на възложителя, кореспондират с обективираните в обосновката данни и са достатъчни да обосноват направеният извод, че изложените от търговеца обстоятелства, не съставляват обективни такива по смисъла на чл. 70, ал. 2 ЗОП, поради което е налице основание за отстраняването му при условията на ал. 3 от същия текст. В този смисъл, не отразява действителното фактическо положение, констатацията на КЗК, че липсват мотиви на комисията, по които не е приета писмената обосновка на участника. Предвид съдържанието на оспореното пред КЗК решение, възпроизвеждащо изводите на помощния орган на възложителя за приложимостта на чл. 70, ал. 3 ЗОП, също не би могло да се приеме, че то е издадено без да са изложени мотиви за отстраняването на ЕТ "Дижа - Иван Иванов". По изложените съображения съдът приема, че неправилно КЗК е приела за основателни оплакванията на ЕТ "Дижа - Иван Иванов" относно действията на комисията по отстраняването му от участие и оценяването, и класирането на останалите участници в процедурата, респективно - че са налице нарушения по смисъла на ЗОП, предпоставящи отмяна на решението на възложителя за определяне на изпълнител по процесната обществена поръчка. Поради това, обжалваното в настоящото производство решение на КЗК, като незаконосъобразно следва да бъде отменено, при което да бъде постановено друго решение по съществото на спора - за отхвърляне на жалбата, подадена от Иван Йорданов Иванов, в качеството му на ЕТ "Дижа - Иван Иванов", срещу решение № 01-03/6.06.2013 г. на директора на ОУ "Св. св. Кирил и Методий" - с. Зимница, относно обособени позиции № № 1 и 2, като неоснователна. С оглед изхода от спора и предявеното от процесуалния представител на "Кей енд Ви" ООД искане за присъждане на разноски, Иван Йорданов Иванов, действащ като ЕТ "Дижа - Иван Иванов" следва да бъде осъден да заплати на касатора сумата от 2 050 лв., представляваща направените от него в настоящото производство, разноски за държавна такса и изплатено адвокатско възнаграждение, съгласно договор за правна защита и съдействие № 62473/5.08.2013 г. Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,