Решение № 1324 от 9.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 12108/2015 г.

Решение № 1324 от 9.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 12108/2015 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 във вр. с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във вр. с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от Димитър Костадинов Ангелов, Изпълнителен директор на АЕЦ"Козлодуй " ЕАД, против решение № 747 от 17.09.2015 г. по преписка № КЗК-496/2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията/КЗК/, поправено с решение № 907 от 17.11.2015 г., постановено по преписка № КЗК-496/2015 г. С жалбата се релевират доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и съществени процесуални нарушения. Прави се искане за отмяната му и постановяване на друго с което да бъде отменено решението на КЗК. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Ответника - "Солид" ООД, чрез процесуален представител адв. Велинов взема становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна - "Заводски строежи - Козлодуй" АД не вземат становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид, че жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, приема същата за процесуално допустима, а разгледана по същество за неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на "СОЛИД" ООД срещу Заповед № АД-2257 от 21.07.2015 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ КОЗЛОДУЙ" ЕАД, гр. Козлодуй за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне с обявление с предмет: "Доставка, демонтаж и монтаж на огнезащитни врати в сградите на РО-5,6 блок, МЗ и ЕТУ-5,6 блок, СК-3, НРЗ и ИЛК", открита с Решение № ЗОП-Р-62 от 26.02.2015 г. на възложителя. Възраженията са за незаконосъобразност на постановения акт и издаден при нарушение на административно процесуалните правила. Твърди, че комисията за провеждане на процедурата е допуснала нарушение, като е класирала на първо място "Заводски строежи - Козлодуй" АД, гр. Козлодуй, тъй като офертата на този участник не отговаря на минималните технически изисквания. Комисията е следвало да отстрани участника поради несъответствие на предложението му за изпълнение на поръчката с изискванията на възложителя, без да пристъпва към отваряне на ценовата му оферта. Твърди, че съобразно техническо задание, възложителят е изискал от участниците, съответствието с техническо изискване (за димозащита) да се установява с протокол съгласно приложение А от стандарта БДС EN 13501- 2:2007+А1:2009.В съдържанието на образеца за офертата, в т. I. 14 като задължително изискване е предвидено към офертата на участника да се представи класификационен протокол съгласно приложение А на БДС EN 13501-2 по отношение на димозащита за топли газове /Sm/ и самозатваряне С3.Отбелязва, че класираният на първо място участник "Заводски строежи-Козлодуй" АД, гр. Козлодуй е оферирал врати на производителя "Novoferm Schievano S. r. l."/ еднокрили и двукрили/, които не отговарят на минималните технически изисквания поставени от възложителя за димозащита, тъй като не са изпитвани за установяване на тяхната димозащита съгласно стандарта БДС EN 13501-2:2007+А1:2009. В тази връзка се счита, че класираният на първо място участник не е представил и изисканите доказателства за наличие на димозащита на оферираните от него едно- и двукрили врати, а именно - класификационен протокол съгласно приложение А на БДС EN 13501-2 по отношение на димозащита за топли газове /Sm/. С оглед изложеното счита, че този участник е оферирал врати (производство на "Novoferm Schievano S. r. l."), които не отговарят на минималните изисквания съгласно точка 2.2. от утвърденото Техническо задание № 2014.30.ПГ. UF. T3.1246, част от документацията за участие в процесната обществена поръчка. Незаконосъобразно помощният орган на възложителя е допуснал участника до отваряне на плика с предлаганата цена. Обстоятелството, че предложението за изпълнение на поръчката на класирания на първо място участник "Заводски строежи-Козлодуй" АД не отговаря на минималните изисквания на възложителя спрямо техническите параметри на оферираните врати, е основание за отстраняването му (съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП). Вместо това, със Заповед № АД-2257 от 21.07.2015 г. на Изпълнителния директор на "АЕЦ КОЗЛОДУЙ" ЕАД участникът незаконосъобразно е класиран на първо място, а "СОЛИД" ООД е класиран на второ място - въпреки, че офертата му съдържа всички изискуеми документи и оферираните от дружеството огнезащитни врати отговарят в цялост на минималните технически изисквания съгласно Техническо задание № 2014.30.ПГ. UF. T3.1246. След подробно обсъждане на възраженията на жалбоподателя и изложените доводи, КЗК е приела, че жалбата на "Солид " ООД е процесуално допустима, тъй като жалбоподателят притежава качеството на заинтересовано лице и тя е подадена в законоустановения 10-дневен преклузивен срок съгласно чл. 120, ал. 5 от ЗОП, а разгледана по същество за основателна. За основателни са приети възраженията на дружеството, че техническото предложение на участника класиран на първо място в процедурата - "Заводски строежи-Козлодуй" АД - предложените от него еднокрили и двукрили врати произведени от "Novoferm Schievano S. r. l." не отговарят на минималните технически изисквания за биозащита, тъй като не са изпитани за установяване на тяхната димозащита съгласно стандарта БДС EN 13501-2:2007+А1:2009, поради което същия е следвало да бъде отстранен от по-нататъшно участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Комисията е констатирала, че съгласно съдържанието на одобрената документация за участие в процедурата и съгласно образецът на офертата, участниците следва да представят техническо предложение за изпълнение на поръчката, което включва: т. I. 11. "Класификационен протокол за конкретния модел врата, на български език, със съдържание и формат съгласно приложение А от БДС EN 13501-2:2007+А1:2009"; т. I. 14 "ЕО декларация и класификационен протокол съгласно приложение А на БДС EN 13501-2 по отношение на самозатваряне /клас най-малко С3/ и димозащита за топли газове /Sm/". В Техническото задание № 2014.30.ПГ. UF. T3.1246 в т. 2.2 "Квалификация на оборудването" се съдържат подробно разписани изисквания по отношение на това как трябва да бъдат изпитани и класифицирани пожарозащитните, димозащитни, самозатварящи се врати (т. 3.1. от фактическата обстановка), а именно: за пропускане на дим при температура 200 рС /Sm/ съгласно изискванията на БДС EN 1634-3 "Изпитване на огнеустойчивост на комплекта врати и затварящи устройства. Част 3: Димозащитни врати и затварящи устройства. Да бъдат класифицирани за съответна огнеустойчивост, димозащита и самозатваряне съгласно изискванията на БДС EN 13501-2:2007+А1:2009 "Класификация на строителни продукти и елементи по отношение на реакцията им на огън. Част 2: Класификация въз основа на резултатите от изпитване на устойчивост на огън с изключение на вентилационни инсталации което да бъде удостоверено с протокол, съгласно приложение А от стандарта". Видно от протокола съставен на 21.05.2015 г. от дейността на комисията участникът "Заводски строежи- Козлодуй" АД, гр. Козлодуй е оферирал врати на производителя "Novoferm Schievano S. r. l." за които комисията по подбор е приела, че отговаря на изискванията на възложителя. КЗК е приела за неправилни и незаконосъобразни тези констатации. Констатирала е, че от съдържанието на представените два класификационни протокола съгласно стандарта БДС EN 13501-2 от офертата на участника "Заводски строежи-Козлодуй" АД, част от плик № 2 "Техническо предложение" е видно, че предложените еднокрили и двукрили врати с марка Novoferm и модел "Elite/2A/120/T" не са класифицирани за димозащита за топли газове /Sm/ при огнево въздействие от страната на пантите . В представеното от участника Конструктивно техническо одобрение ЕМЕ: А-15/2010 UE: A-2401/2010 за врати забавящи пожар и дим от типове NS Elite, NS Studo, Novoglass и NS Elite Метал, производство на Novoferm Schievano, в т. 2.1.2. "Противопожарна безопасност" са посочени класовете на продукта и класификацията им в съответствие с методите за тестване по стандарти: EN 1634-1:2009; EN 1634-3:2005 и EN 15269-20:2010, без да е посочено обаче да има съответствие със стандарта БДС EN 13501-2. Предвид това тези врати не отговарят на минималните технически изисквания на възложителя за димозащита, доколкото не са изпитани за установяване на тяхната димозащита съгласно стандарта БДС EN 13501-2:2007+А1:2009. Установеното несъответствие на техническото предложение е обективно и представлява самостоятелно основание за прилагане на нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. За основателни са приети и твърденията на жалбоподателя, че представените от участника "Заводски строежи-Козлодуй" АД, гр. Козлодуй Декларация за съответствие и Конструктивно техническо одобрение ЕМЕ А15/2010 UE не доказват изпълнението на изискванията към оферираните врати съгласно техническото задание по отношение на "клас за пропускане на дим Sm" и "критерий за самозатваряне най-малко С3". В тази връзка КЗК е посочила, че съгласно чл. 4 от Наредба № РД-02-20-1 от 05.02.2015 г. за условията и реда за влагане на строителни продукти в строежите на Република България на МРРБ декларация за характеристиките на строителния продукт се издава се издава от производителя в зависимост от изискванията въз основа на протоколи от изпитване, приложени изчисления и/или документи за съответствие на вложените материали. Представената от участника "Заводски строежи-Козлодуй" АД Декларация за съответствие е издадена от АРХЦЕНТЪР-А ООД, който не е производител на оферираните от участника врати, нито пък са налице данни да е оторизиран представител на производителя. Отделно от това в нея липсват данни за изискуемите съгласно техническото предложение параметри - димозащита Sm и самозатваряне С3". По отношение на представеното от този участник Конструктивно техническо одобрение ЕМЕ А15/2010 UE, комисията е констатирала, че ЕМЕ не заменя и не е еквивалентен на Класификационния протокол съгласно приложение А на БДС EN 13501-2 по отношение на димозащита за топли газове Sm. С оглед тези констатации КЗК е приела, че обжалваната Заповед № АД-2257 от 21.07.2015 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ КОЗЛОДУЙ" ЕАД, гр. Козлодуй следва да бъде отменена като неправилна и незаконосъобразна, а процедурата да бъде върната за продължаване от последното законосъобразно действие- разглеждане и оценка на техническите предложения в плик № 2. С решение № 907 от 17.11.2015 г., постановено по преписка № КЗК-496/2015 г. е допуснато поправка на очевидна фактическа грешка, като в диспозитива на решение № 747/17.09.2015 г. на КЗК по преписка № КЗК-496/2015 г. в частта му по т. 2, вместо: "Връща преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на техническите предложения в плик № 2.." да се чете: "Връща преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на техническите предложения в плик № 1 "Предложение за изпълнение на поръчката"...." Така постановеното решение е правилно. Неоснователни са възраженията на касатора, че правните изводи на КЗК в частта касаеща еднокрили и двукрили врати и тяхното несъответствие с минималните технически изисквания на възложителя не се подкрепят от събраните доказателства. КЗК след като е обсъдила и анализирала в пълнота всички представени от участника "Заводски строежи-Козлодуй" АД документи като част от техническото му предложение е установила, че предложените от него еднокрили и двукрили врати с марка Novoferm и модел "Elite/2A/120/T не отговарят на минималните технически изисквания на възложителя за димозащита. От съдържанието на представените два квалификационни протокола, съгласно стандарта БДС EN 13501-2 от този участник е видно, че предложените еднокрили и двукрили врати с марка Novoferm и модел "Elite/2A/120/T не са класифицирани за димозащита за топли газове при огнево въздействие от страна на пантите. По отношение на тях участника е представил единствено квалификационни протоколи EN 13501-2 за огнезащита Е12, но не и за димозащита -Sm, каквото е изискването в документацията. Не може да се приеме, че цитираните в жалбата два протокола на ГДПБЗН- МВР град София и издаденото въз основа на тях тях становище за допустимост с рег. № ПО- Н- Д-63/02.10.2012 г. преодоляват тази празнина, тъй като касаят единствено клосифициране на вратата с клас по огнеустойчивото, което е различно от изискуемото съгласно техническото задание специално изискване за класифициране въз основа на направени отделни изпитвания за димозащита. В тази връзка следва да се отбележи, че органът по преразглеждане е обсъдил и представеното от участника "Заводски строежи-Козлодуй" АД конструктивно техническо одобрение ЕМЕ А15/2010 UE, като правилно е установила, че в т. 2.1.2 "Пожарна безопасност " от Конструктивното техническо одобрение са показани характеристиките на продукта и класовете, квалификацията им в съответствие с методите за тестване на стандарти EN 1634-1:2009; EN 1634-3:2005; EN 15269-20:2010, но по отношение на стандарт БДС EN 13501-2 не са налични никакви данни. Дори и да се приеме за вярно твърдението, че такива данни за представени в английската версия на цитираното техническо одобрение, то следва да се отбележи, че ЕМЕ, като техническа спецификация не е еквивалент и не може да замени квалификационния протокол съгласно приложение А на БДС EN 13501-2 по отношение на димозащитата за топли газове Sm. С оглед изложеното правилни и законосъобразни са изводите на КЗК, че предложените от "Заводски строежи-Козлодуй" АД, гр. Козлодуй врати на производителя "Novoferm Schievano S. r. l."/ еднокрили и двукрили/ не отговарят на минималните технически изисквания поставени от възложителя за димозащита, тъй като не са изпитвани за установяване на тяхната димозащита съгласно стандарта БДС EN 13501-2:2007+А1:2009. Предвид така установеното несъответствие с предварително обявените условия на възложителя комисията по оценка е следвало да предложи този участник за отстраняване от процедурата. По същия начин стои и въпроса с наведеното твърдение в жалбата относно тежестта на представената от участника "Заводски строежи-Козлодуй" АД"декларация за съответствие и конструктивно техническо одобрение ЕМЕА15/2010 UE. От представената възлагателна преписка се установява, че порцесната декларация за съответствие е издадена от "Архицентър -А" ООД, което дружество не е нито производител, нито оторизиран представител на производителя. Видно от съдържанието й, издателят изрично е посочил, че декларира на "собствена отговорност", а не в качеството на упълномощен представител. Отделно от това в нея не са налични и данни относно изискуемите от възложителя параметри за димозащита Sm и за самозатваряне С3. Неоснователни са и възраженията на касатора, че в решението на КЗК липсва информация дали издалият декларацията по чл. 4 от Наредба № РД-02-20-1 от 05.02.2015 г. на МРРБ за условията и реда за възлагане на строителни продукти в строежите на Република България е упълномощен или не представител. Съгласно цитирания текст на Наредбата, декларацията за характеристиките на строителния продукт се издава от производителя в зависимост от изискванията въз основа на протоколи от изпитване, приложени изчисления и/или документи за съответствие на вложените материали. В този смисъл липсата на оторизация и извършването на проверка за това е задължение на възложителя на обществената поръчка, а не на КЗК в качеството и на специализиран контролен административен орган. Предвид изложените съображения, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение приема, че обжалваното решение на КЗК, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и липсата на предявени от ответника искания за присъждане на разноски, съответно- на представени по делото доказателства за направени такива, съдът не присъжда разноски в настоящото производство. Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,