Решение № 21 от 3.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5712/2011 г.

Решение № 21 от 3.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5712/2011 г., I о., докладчик съдията Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационни жалби на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП и дружество по ЗЗД "Консорциум COWI - KEO - STROL" срещу решение № 1205/30.04.2010 г., постановено по адм. дело № 6572/2008 г. по описа на Административен съд, София-град, както и срещу решение № 1328/22.03.2011 г. по същото дело за поправка на допусната очевидна фактическа грешка. Директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП обжалва решение № 1205/30.04.2010 г. в частта, в която РА 801063/2.06.2008 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП - гр. София, потвърден с решение № 1483/09.10.2008 г. на директора на дирекция "ОУИ" - гр. София е отменен за определения данък при източника по чл. 34, ал. 4 ЗКПО (отм.) за 2004 г. и 2005 г. частично, като са определени задължения на консорциума за 2004 г. в размер на 107 300,74 лв. и за 2005 г. - на 112 584,74 лв. Обжалва се и решението на съда за поправка на очевидна фактическа грешка, като определените задължения на консорциума за 2004 г. са за сумата 60 530,52 лв., а за 2005 г. - на 67 264,35 лв. Основното оплакване на този касатор е, че след като не е подадено искане за прилагане на СИДДО преди внасяне на данъка, е основание за начисляване на данък при източника от платеца на дохода. Обжалва се и решението в частта за разноските, както и в касационната жалба е направено искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по тези касационни жалби "Консорциум COWI - KEO - STROL" чрез процесуалния си представител адв. Хаджийски ги оспорва по съображения, изложени в депозирания писмен отговор срещу основната касационна жалба. "Консорциум COWI - KEO - STROL" чрез адв. Хаджийски обжалва решението в частта, в която жалбата срещу РА 801063/2.06.2008 г. е отхвърлена. Релевират се оплаквания за неправилност на решението в тази обжалвана част поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Неправилно според касатора съдът е приел, че не следва да се прилага СИДДО между България и Кувейт относно доходите, начислени за технически възнаграждения на KEO International Consultants - Кувейт, тъй като били представени доказателства за представителната власт на Клайв дьо Вилиер. Обжалва се съдебното решение и относно лихвите. Изложени са и оплаквания, че съдът неправилно не е приел възражението на консорциума относно допуснатите от ревизията нарушения по чл. 114, ал. 2 ДОПК относно удължаване срока на ревизията и промяна обхвата на същата. Подробни съображения, обосноваващи оплакванията са изложени в касационната жалба, както и в представените от адв. Хаджийски писмени бележки с искане за присъждане на разноски. Ответникът по тази касационна жалба дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП чрез процесуалния си представител юриск. Мутева я оспорва. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност и на двете касационни жалби. Според прокурора правилно съдът е анализирал предпоставките за прилагане на СИДДО с Дания и Кувейт, поради което е без значение липсата на искане за прилагане на спогодбите, както и че няма доказателства за представителна власт на лицето, подписало декларация за притежател на дохода на Кео. Върховният административен съд, I отделение счита, че касационните жалби са подадени от надлежно легитимирани страни и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и са процесуално допустими, а разгледани по същество са частично основателни поради поради следните съображения: Първоинстанционният съд е приел, че по договор за консултантски услуги от 1.03.2001 г. за разширение и реконструкция на Летище - София чуждестранните лица от консорциума - COWI A/S от Кралство Дания (наричан за краткост Кови) и КЕО International Consultants - Кувейт (наричан за краткост Кео) са получили доходи за технически възнаграждения. Съдът е приел, че макар да не съществува спор между страните по делото, че консорциума не е подал искане за прилагане на СИДДО с Кралство Дания и Кувейт по реда на чл. 116а - чл. 116з ДПК (отм.), приложим за 2004 г. и 2005 г., това обстоятелство според съда не представлява пречка наличието на основанията за прилагането на спогодбите да бъде удостоверявано на по-късен етап, включително и в ревизионното производство. В тази връзка съдът е приел, че относно изплатените възнаграждения за технически услуги на Кови е установено по делото, че Кови няма място на стопанска дейност в България и че е местно лице на Дания съгласно чл. 4 от СИДДО с Кралство Дания, както и че е представена декларация, че е действителен получател на дохода. Направен е извод от съда, че не е следвало консорциума да бъде облаган по чл. 34, ал. 4 ЗКПО (отм.) с данък при източника относно доходите, изплатени на Кови. Относно изплатените доходи на Кео съдът е установил, че не е доказано, че лицето, което е подписало декларация за притежател на дохода е свързан с Кео и затова е приел, че по отношение на тези изплатени възнаграждения не следва да намери приложение СИДДО с Кувейт и затова законосъобразно приходните органи са начислили данък по чл. 34, ал. 4 ЗКПО (отм.). По касационните жалби на дирекция "ОУИ" - гр. София. Не се спори между страните по делото, че консорциумът, който се състои от чуждестранни лица - COWI A/S от Кралство Дания и КЕО International Consultants - Кувейт не е подавало искане по чл. 116а и сл. от ДПК (отм.), приложими за 2004 г. и 2005 г. Не се спори също така, че във връзка със сключения договор за консултантски услуги за разширение и реконструкция на Летище - София COWI A/S и КЕО International Consultants са получили доходи - възнаграждения за технически услуги. Няма спор също така, че СИДДО се прилага, когато са налице основанията, предвидени от законодателя. Съдебната практика е възприела, че дори и да няма изрично искане за прилагане на СИДДО, няма пречка лицата да установят тези обстоятелства и в по-късен момент, включително и в ревизионно производство. В тези случаи следва да се приеме, че санкцията, която може да се наложи на данъчния субект е само относно лихвата съгласно чл. 144, ал. 3 ДПК (отм.), която предвижда начисляване на лихва от датата на изтичането на срока за внасянето на задълженията съгласно българското законодателство от местното лице, платец на дохода, до деня, когато чуждестранното лице докаже наличието на основание за прилагане на данъчна спогодба, по която Република България е страна. Като се има предвид, че ревизията на консорциума е извършена при действието на ДОПК в чл. 141, ал. 5 ДОПК е предвидено, че становището за липса на основания за прилагане на СИДДО подлежи на обжалване заедно с ревизионния акт или с акта за прихващане или връщане по чл. 129, ал. 2, с който е отказано прилагането на СИДДО. Аргумент за това, че макар да няма искане за прилагане на СИДДО, органите по приходите могат да установят тези основания е и разпоредбата на чл. 141, ал. 6 ДОПК, според която независимо от становището по ал. 1 и в случаите по чл. 142 законосъобразното прилагане на СИДДО подлежи на последващ контрол при извършване на ревизия, ако не е обжалвано самостоятелно. В този смисъл са и указания № 24-00-2150/19.11.2004 г. на Главния данъчен директор. Затова законосъобразен е извода на първоинстанционния съд, че липсата на становище, издадено в резултат на искане за прилагане на СИДДО не препятства ревизиращите органи да проверят наличието на тези основания в рамките на ревизионното производство. След като по делото са представени доказателства, свързани с прилагане на спогодбите, законосъобразно съдът е приел, че неправилно е начислен на консорциума данък по чл. 34, ал. 4 ЗКПО (отм.) относно получените от Кови доходи по договора за консултантски услуги. Неоснователна е касационната жалба на дирекция "ОУИ" - гр. София срещу решението за поправка на очевидна фактическа грешка. Съгласно разпоредбата на чл. 175 АПК съдът може да поправи допуснати писмени грешки, грешки в пресмятането или други подобни очевидни неточности. Очевидната фактическа грешка е налице, когато има несъответствие между мотивите на решението и постановения диспозитив. Очевидно волята на съда е била да отмени ревизионния акт, относно начисления данък по чл. 34, ал. 4 ЗКПО (отм.) относно доходите, получени от Кови, а не от Кео, поради което е допуснал грешки при изписване на определения данък в цифрово изражение - вместо за Кови, за Кео. Тази очевидна грешка е поправена с решението по чл. 175 АПК, което според настоящата съдебна инстанция като правилно следва да бъде оставено в сила - чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК. Освен това в касационната жалба срещу решението по чл. 175 АПК касаторът дирекция "ОУИ" - гр. София не е изложил и конкретни оплаквания Такива, въпреки твърденията не са изложени и в основната касационна жалба. Касационната жалба е основателна относно присъдените в полза на консорциума разноски относно сумата По касационната жалба на "Консорциум COWI - KEO - STROL". Първоинстанционният съд е направил незаконосъобразен извод, че относно дохода, получен от Кео не следва да се прилага СИДДО с Кувейт, тъй като нямало данни за представителната власт на лицето Клайв дьо Вилие, подписало декларация от името на Кео за притежател на дохода. Видно от приложените с касационната жалба писмени доказателства се установява, че е представено на лист 35 от адм. дело № 7809/2010 г. на ВАС, IА отделение пълномощно (с легализиран превод), дадено от Президента на Кео Абдул Азис Султан на Клайв дьо Вилиер, който да представлява Кео всички въпроси, свързани с проекта по договора за консултантски услуги. В приложенията към делото е видно, че това лице е подписало и споразумението към договора от 1.03.2001 г., като изрично е посочено, че за Кео договореностите са направени от Абдул Азис Султан - президент на Кео, а за потвърждаване на подписа от пълномощник на подписа Клайв дьо Вилиер. С оглед гореизложеното настоящият съдебен състав на касационната инстанция счита, че в тази обжалвана част решението на първоинстанционния съд е неправилно постановено и следва да бъде отменено, а на основание чл. 222, ал. 1 АПК следва да се постанови друго решение по съществото на спора, с което се отмени ревизионния акт в обжалваната от консорциума част. Досежно лихвите, начислени за получените доходи и от Кео и от Кови, решението на първоинстанционния съд е правилно, тъй като е направен законосъобразен извод, че като се има предвид, че основанията за прилагане на СИДДО са доказани към момента на депозиране на възражение срещу ревизионния доклад, то те са начислени именно към този момент и са дължими. В тази част решението не страда от пороци и като правилно следва да бъде оставено в сила. Аргумент за това е и разпоредбата на чл. 144, ал. 2, т . 3 ДПК (отм.). В тези части решението на съда като правилно следва да бъде оставено в сила - чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК. Относно разноските, присъдени от първоинстанционния съд, в частта в която е осъдена дирекция "ОУИ" - гр. София, решението на съда следва да бъде отменено за разликата над 34,83 до 2 683,87 лв. Неправилно в тази част разноските за адвокат са присъдени по Наредба № 1/9.07.2004 г.,тъй като видно от пълномощното няма уговорено адвокатско възнаграждение и не са представени доказателства, такова да е платено, както и не са налице основания по чл. 38 от Закона за адвокатурата. В частта, в която първоинстанционния съд е осъдил консорциума да заплати юрисконсултско възнаграждение на дирекция "ОУИ" - гр. София, решението следва да бъде отменено за разликата над 3 482,30 лв. предвид изхода на делото пред касационната инстанция. С оглед изхода на делото на консорциума следва да се присъдят разноски съразмерно уважената част пред касационната инстанция в размер на 17,41 лв. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, I отделение,