Решение № 10606 от 24.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 414/2017 г.

от 30.06.2016 г. С писма изх. № 99-00-6-1031

от 28.05.2014 г. и изх. № 99-00-6-1031

от 21.04.2016 г. УО е изискал становище от МОСВ във връзка с твърдяното нарушение за неспазване на законодателството в областта на опазване на околната среда. С писмо изх. № 04-00-1662 от 10.06.2016 г. МОСВ е изразило становище, че е налице несъответствие между изпълнените и заявените по точки 2.1, 2.2, 2.3 и 2.4 дейности от решение № 27-ПР от 27.07.2010 г. за преценяване на необходимостта от извършване на оценка на въздействието на околната среда на министъра на околната среда и водите. Посочено е, че извършените дейности са извън заявените параметри на съгласуваното инвестиционно предложение, поради което на основание чл. 93, ал. 6 от Закона за опазване на околната среда (ЗООС) община В., като възложител, е следвало да уведоми компетентния орган по околна среда за тези промени. В становището са изброени и констатираните при извършена извънредна проверка нередности при изпълнение на проекта, а именно: макетът на пещерния организъм "Светломразец" не е изпълнен прозрачен, а от стиропор с мазилка; в пещерата са обновени обезопасителни парапети, изградена е цялостна осветителна система, изпълнен е воден екран за видеопрожекции, на дъното на "малката пропаст" е монтиран макет на "Вулкан", имитиращ изригващ такъв със звук и светлина; на мястото на посетителския център е изградена нова сграда, изпълнена е алея от цветни павета, която заобикаля амфитеатъра, сцената на който е едноетажна сграда, а местата за сядане са от цветни пластмасови седалки, монтирани върху бетонова основа, отстрани на алеята също върху бетонова основа са монтирани макети на приказни герои. АС - В. е посочил, че с решение № 27-ПР от 27.07.2010 г. е постановено да не се извършва оценка на въздействието върху околната среда за инвестиционно предложение "Изграждане на тематичен развлекателен парк "Л." и "Рехабилитация и пускане в експлоатация на съществуваща седалкова въжена линия", тъй като няма вероятност за оказване на значително отрицателно въздействие върху природните местообитания, популации и местообитания на видове, предмет на опазване в защитени зони. Приел е за установено, че със заповеди № 1794 от 14.11.2013 г., № 618 от 30.04.2013 г. и № 480 от 20.03.2014 г. е допълнено издаденото разрешение за строеж за обекта: "Развлекателен парк Л. - Туризъм без сезони", като за допуснатите изменения община В. не е уведомила МОСВ. Посочил е, че в докладна записка изх. № 99-00-6-1031

от 17.08.2016 г. е обсъдено становището на община В. и е направено предложение за налагане на финансова корекция за твърдяното нарушение. Въз основа на така установените обстоятелства е издадено оспореното решение, с което е приключен сигнал рег. № 806 в регистъра на сигнали и нередности, като е определена финансова корекция в размер на 86 643, 51 лв. с ДДС, представляваща 2% от разходите по договор № BG 161РО001/3.1-03/2010/013. В решението УО е приел, че при физическото изпълнение на проекта община В. е нарушила законодателството в областта на опазване на околната среда, като от една страна е извършила нарушение на чл. 93, ал. 6 от ЗООС, тъй като не е уведомила компетентния орган по околна среда за промяната в инвестиционните намерения, а от друга страна не е спазила изискванията за допустими дейности съгласно решение № 27-ПР от 27.07.2010 г. Посочено е, че недопустимостта на извършените дейности по проекта води до недопустимост на извършените разходи, съответно представлява нанасяне на вреда на бюджета на Европейския съюз. В решението е прието още, че поради спецификата на нарушението не е възможно да се определи точен размер на вредата, поради което при определяне на финансовата корекция следва да се използва пропорционалният метод. Въз основа на горното съдът е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма, но при липса на мотиви относно основанието за налагане на финансова корекция и за определяне на размера на същата, при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с приложимото материално право. Анализирал е дефиницията за нередност съгласно чл. 2, т. 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 и практиката на Съда на Европейския съюз, както и разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, и е приел, че всяко нарушение на национална разпоредба, приложима по отношение на подкрепяните от структурните фондове операции, има за последица нарушение на правото на Европейския съюз. Приел е, че община В. е извършила нарушение на чл. 93, ал. 6 от ЗООС, изразяващо се в неуведомяване на компетентния орган по околна среда за настъпили изменения в инвестиционното предложение на проекта, но УО не е доказал, че нарушението има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Приел е за недоказано, че извършените изменения на инвестиционното предложение имат отрицателно въздействие върху околната среда. Изложил е, че липсата на уведомяване по чл. 93, ал. 6 от ЗООС е формално нарушение, като за квалифицирането на нарушението като нередност следва да е налице и вреда на общностния бюджет, каквато не е установена от страна на УО. АС - В. е посочил, че съгласно чл. 81 от ЗООС оценка на въздействието върху околната среда се извършва на инвестиционни предложения за строителство, дейности и технологии или техни изменения или разширения, при чието осъществяване са възможни значителни въздействия върху околната среда, каквито не се установяват при изпълнението на проекта от община В. Съдът е приел, че недопустими за финансиране би следвало да бъдат не всички дейности, а само тези извършени извън дейностите, за които е издадено решение № 27-ПР от 27.07.2010 г., и то при наличие на всички предпоставки за квалифицирането им като "нередност". На следващо място АС - В. е посочил, че административният орган не е квалифицирал твърдяното нарушение по никоя от точките от Приложението към чл. 6 от Методологията, което води до неяснота при какви процентни показатели е определена финансовата корекция. Обосновал е извод, че обжалваният административен акт е постановен при липса на мотиви относно категорията на нарушението и определяне на приложимия процентния показател на финансовата корекция. АС - В. е приел също, че УО е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила като не е спазил изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ и чл. 13, ал. 1, т. 1 от Методологията, тъй като с писмо изх. № 99-00-6-1031

от 28.05.2014 г. община В. е уведомена единствено за регистрирането на сигнала за нередност и констатациите по него, а относно твърдяното нарушение на законодателството в областта на околната среда не й е предоставена информация за категорията нарушение и за размера на финансовата корекция. Решението е правилно. Обосновано и в съответствие с материалния закон съдът е достигнал до верен извод, че атакуваният акт е постановен в противоречие с материалноправните разпоредби. Неправилен е изводът на първоинстанционния съд, че при издаване на процесния административен акт УО е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила поради липсата на надлежно уведомление по чл. 13, ал. 1, т. 1 от Методологията. Процедурата по чл. 13 от Методологията е инициирана с писмо изх. № 99-00-6-1031

от 28.05.2014 г., преди влизане в сила на ЗУСЕСИФ. С това писмо община В. е уведомена за съществуващо съмнение за нарушение, за което предстои да бъде определена финансова корекция, като й е предоставен срок от 20 работни дни за представяне на бележки и възражения. От съдържанието на цитираното писмо се установява, че като съмнение за нередност изрично и подробно са изброени установените от УО несъответствия между инвестиционното намерение съгласно решение № 27-ПР от 27.07.2010 г. и действително извършените по проекта дейности по създаване на тематичен развлекателен парк "Л.". В раздел IV от писмото УО е описал и конкретните разпоредби от националното и общностното законодателство, които счита за нарушени, като в т. 3 от раздела е посочил и предвидените размери на финансовите корекции в случай, че извършването на нарушенията бъде потвърдено. Видно е от материалите по делото, че община В. се е възползвала от правото си да предостави становище и да възрази по съдържащите се в писмото констатации, което е сторила с писмо изх. № 0401-43

от 26.06.2014 г. Правилен обаче е изводът на АС - В., че решение № РД-02-36-978 от 23.08.2016 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОП "РР" 2007-2013 г. е издадено в нарушение на материалния закон. Съгласно чл. 143 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Аналогично задължение за държавите членки е предвидено и в чл. 98 Регламент (ЕО) № 1083/2006, който, с оглед на чл. 152, § 1 от Регламент № 1303/2013, продължава да се прилага и след 31.12.2013 г. за одобрените помощи и за съответните операции до приключването им. Съгласно чл. 122, § 2 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, § 1 Регламент № 1083/2006 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 и в чл. 2, § 7 от Регламент № 1083/2006, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице - община В. има качеството на икономически оператор, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Видно от решение № РД-02-36-978 от 23.08.2016 г. като фактическо основание за определената финансова корекция е посочено, че са налице недопустими за финансиране по ОП "РР" 2007-2013 г. чрез договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег. № BG161PO001/3.1.-03/2010/013 извършени разходи, поради неспазване на законодателството в областта на опазването на околната среда. Като правно основание УО е посочил, че получателят на помощта е нарушил разпоредбите на чл. 56, т. 4 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 и чл. 5, ал. 1, т. 7 от Постановление на Министерски съвет № 245 от 9 октомври 2007 г. за приемане на детайлни правила за допустимост на разходите по Оперативна програма "Регионално развитие", съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие, за финансовата рамка 2007 - 2013 г. във връзка с чл. 93, ал. 6 от ЗООС. От съдържанието на оспорения административен акт се установява, че УО не твърди наличието на нито една от хипотезите, предвидени в чл. 70, ал. 1, т. 1 до 8 от ЗУСЕСИФ, нито наличието на нарушение по Приложението към чл. 6 от Методологията. Единственото основание на община В. да бъде определена финансова корекция в размер на 2 % от изплатената безвъзмездна финансова помощ е констатацията на УО за несъответствие между описаните в решение № 27-ПР от 27.07.2010 г. инвестиционни намерения и действително изпълнените по проект "Развитие на устойчив туризъм в О. В. Л. - туризъм без сезони", както и липсата на уведомяване на компететния орган по околна среда за тези изменения. Управлението и разходване на средства от бюджета на Съюза в режим на споделено управление предполага двустепенност, достатъчно ясно и функционално обособена, за да бъдат изведени отделни правила за отделните органи при упражняване на отделните им правомощия. Съгласно чл. 17 от Договора за Европейския съюз (ДЕС) и чл. 317 от ДФЕС, Комисията е отговорна за изпълнението на бюджета на Съюза. Тя има основното задължение като висш орган на изпълнителната власт в Европейския съюз и първостепенен разпоредител, да осигури законосъобразното и ефикасно разходване на средства от бюджета на Съюза, като същевременно с това носи основната отговорност за предприемане мерки за недопускане измами с бюджетни средства. Целевото предназначение на средствата от Европейския съюз, насочени, с оглед конкретния казус към укрепване конкурентоспособността на частният сектор, предполага управлението на отпуснатите средства от националните администрации, като най-пряко свързани с частно-правните субекти по места. Държавите-членки, съобразно посочената нормативна база, са длъжни да предприемат законодателни мерки, с които да реализират основното си задължение по недопускане нарушения, респ. предотвратяването им или отстраняване на вредните последици от тях. При липса на релевантна съюзна уредба, размерът на корекциите следва да бъде уреден в акт на националното законодателство. В процесния казус Р. Б. не е предприела законодателни рамки предвиждащи определяне на корекция за нарушения извън посочените в ЗУСЕСИФ или Методологията, каквото в настоящия случай не се твърди да е налице. Както правилно е приел АС - В., в оспорения пред него административен акт УО не се е позовал на никоя от хипотезите по чл. 70, ал. 1, т. 1 до т. 8 от ЗУСЕСИФ, респективно на някоя от категориите нередности по Приложението към чл. 6 от Методологията. Неизпълнението на задължението за приемане на конкретна национална уредба за посоченото от УО нарушение води до липса на нормативноустановеност на подлежащата на определяне корекция. Липсата на ясна нормативна регламентация не позволява на държавата да определи корекция, тъй като по този начин нарушава оправданите правни очаквания и правната сигурност, определяйки своеволно и непредварително определен размер на корекция на частно-правните субекти. В тази връзка, изследването на обстоятелството дали община В. е допуснала нарушение на чл. 93, ал. 6 от Закона за опазване на околната среда и дали фактически е извършила дейности извън заявените в инвестиционното предложение съгласно решение № 27-ПР от 27.07.2010 г. е безпредметно, доколкото извършването на такова нарушение не е предвидено като нередност по смисъла на общностното и националното законодателство, респективно не представлява нормативноустановено основание за определяне на финансова корекция. Твърденията в касационната жалба, че още при сключване на договора за безвъзмездна финансова помощ получателят на помощта е декларирал, че оценка за въздействието върху околната среда не е необходима и договорът ще бъде изпълнен при условията на спазване на законодателството по отношение на опазване на околната среда не променят този извод. Основанията за пълна или частична отмяна на финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ чрез извършване на финансова корекция са регламентирани в чл. 70 от ЗУСЕСИФ, както и в релевантната общностна уредба. По аргумент от § 8, ал. 2 от ПЗР във вр. с чл. 70, ал. 2 и ал. 1, т. 9 от същия закон, нормите на Методологията, приета с ПМС № 134/2010 г., намират приложение при определянето на финансови корекции във връзка с констатирани нарушения в посочените в чл. 2 от акта хипотези. Визираните в решение № РД-02-36-978 от 23.08.2016 г. нарушения на законодателството в областта на опазване на околната среда не са свързани с провеждането на процедура по възлагане на обществена поръчка, нито с изпълнението на сключен договор за такава, а с твърдение за неизпълнение на задължения, предвидени в самия договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и в ЗООС. В случая неправилно определеното от ръководителя на УО приложимо право води до липса на надлежно правно основание за издаването на акта. Отсъствието на ясно по съдържание волеизявление и непосочването на коректно правно основание за формирането му засяга правото на защита на адресата на акта и препятства съдебния контрол по съществото на спора, тъй като съдът не може да нито извежда волята на издателя на акта вместо него, нито да я замества. Предвид по-горе изложеното, изследването на последния елемент от понятието за нередност - нанесена финансова вреда или възможност за такава върху бюджета на ЕС, в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението, се явява безпредметно. В допълнение към изложеното от първоинстанционния съд, настоящата инстанция счита за необходимо да отбележи и констатираното противоречие между визираните в акта правни основания за издаването му, съдържащите се в същия фактически констатации и разпоредения в диспозитивната му част правен резултат. По-конкретно, решението е издадено на основание чл. 5, ал. 1, т. 7 от ПМС № 245 от 09.10.2007 г. за приемане на детайлни правила за допустимост на разходите по Оперативна програма "Регионално развитие", съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие, за финансовата рамка 2007 - 2013 г. във връзка с чл. 56, т. 4 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 г. относно определянето на общи разпоредби за Европейския регионален фонд, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (EO) № 1260/1999 г. Цитираните разпоредби от националното и съюзното законодателство касаят условия за допустимост на разходите. Допустимостта на разходите е свързана с тяхното верифициране. Верификацията и финансовата корекция са два отделни правни института, прилагани на различно основание и в различни производства. Верифицирането (одобряването) на извършените разходи по изпълнението на проекта е предпоставено от преценката на тяхната допустимост с оглед съответствието им с нормативно регламентираните условия. Отказът да се верифицират суми не се основава на наличие на нередност, нито представлява елемент от процедурата по определяне на финансова корекция. Несъответствието между посочените в акта фактически и правни основания сочи на неправилно смесване от ръководителя на УО на недопустимостта на разходите, обуславяща отказ за верификация и финансовите корекции за нередности, насочени спрямо допустимите разходи. Смесването на двата правни института е видно от и диспозитивната част на оспореното пред АС - В. решение, в която е посочено, че една част от определената финансова корекция в размер 28 581, 43 лв. с вкл. ДДС подлежи на доброволно възстановяване от община В., а останалата част в размер на 58 062, 08 лв. с ДДС следва да не се верифицира при окончателно искане за плащане. Определянето на финансова корекция въз основа на неотносимо правно основание, което противоречи на изложените в акта фактически констатации, представлява съществен порок във волеизявлението на административния орган и води до материална незаконосъобразност на акта. На последно място настоящата инстанция намира, че в решение № РД-02-36-978 от 23.08.2016 г. неправилно е изчислена и основата, върху която органът е определил финансовата корекция. Видно от чл. 3 от договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG 161РО001/3.1-03/2010/013, проектът не е финансиран 100% от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Налице е съфинансиране от държавния бюджет и собствен принос от община В. Финансовата корекция е определена в размер на 2 % от допустимите разходи по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег. № BG161PO001/3.1.-03/2010/013. Следователно административният орган е определил финансова корекция не само върху допустимите разходи, финансирани от Европейския фонд за регионално развитие, но и върху допустимите разходи, представляващи националното съфинансиране и собствения принос на общината. Предмет на ЗУСЕСИФ е управлението единствено на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т. ч. определянето на финансови корекции. Фактът, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове, а не и на националното съфинансиране или още по-малко собственият финансов принос на получателите на помощта, е виден и от разпоредите на чл. 2, чл. 3 и чл. 6 от ЗУСЕСИФ. Наред с това дефиницията на "нередност" по чл. 2

Регламент № 1303/2013, съответно чл. 2

Регламент № 1083/2006, визира единствено нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на правото на Съюза, което има или би имало за последица нанасянето на вреда бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза, т. е. нередността по смисъла на тези разпоредби не визира нарушение, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на националното съфинансиране. В съответствие с тази дефиниция и с предмета на закона, чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В този смисъл е и чл. 71, ал. 1 от закона, съгласно която чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Съществуващата в националното право и в правото на Европейския съюз нормативна уредба на въпроса за определянето на финансови корекции на проектите по чл. 3, ал. 2 от ЗУСЕСИФ в производството по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ води до извод, че ръководителят на УО няма правомощие да определя финансова корекция и по отношение на разходите по проект, представляващи национално съфинансиране или собствен принос на получателя на помощта, което на практика е сторил при така определената с акта основа. Определянето на финансова корекция и върху собствения принос на получателя на помощта не само няма правно основание, но и превръща финансовата корекция в санкция. Това положение противоречи на чл. 4

от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95), която разпоредба изрично установява, че финансовата корекция не е санкция. Неоснователно е твърдението в касационната жалба за допуснато от АС - В. съществено нарушение на процесуалните правила поради обстоятелството, че съдът е присъдил на жалбоподателя община В. разноски без надлежно искане за това и без представяне на списък на разноските. Искането за присъждане на разноски е заявено още с подаване на жалбата срещу решение № РД-02-36-978 от 23.08.2016 г. до АС - В. и се установява от нейното съдържание. Видно от мотивите на съдебното решение, АС - В. е присъдил на община В. претендираните с жалбата разноски на основание чл. 144 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК (в релевантната редакция). Същото правилно е определено по правилата на чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Непредставянето на списък с разноските по чл. 80 от ГПК до приключване на последното съдебно заседание ограничава единствено правото на претендиращата разноските страна да иска изменение на съдебното решение в частта за разноските по реда на чл. 248 от ГПК, но не представлява пречка разноски да бъдат присъдени. Предвид изложеното настоящият състав намира, че решението не страда от релевираните с касационната жалба пороци и като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 от ГПК, с чл. 144 от АПК, с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и с чл. 25 от Наредбата за заплащането на правната помощ касационният жалбоподател следва да бъде осъден да заплати в полза на бюджета на ответника сумата от 300, 00 лв. за юрисконсултско възнаграждение.