Решение № 7794 от 2.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10531/2010 г.

Решение № 7794 от 2.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10531/2010 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 68, ал. 1 от Закона за защита от дискриминация /ЗЗДискр/, във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ и § 23 от ЗИДАПК /ДВ бр. 39 от 20.05.2011 г./ Образувано е по жалба на кмета на Столична община- Район "Овча купел" срещу решение № 157 от 8.07.2010 г. по преписка № 40/2010 г. на Комисията за защита от дискриминация /КЗДискр/, с което е установено по- неблагоприятно третиране на Владимир Ангелов Иванов в сравнение с останалите служители в Столична община- Район "Овча купел" на основата на признаци "лично положение" и "увреждане" по отношение на предприетото по собствена инициатива от кмета на район " Овча купел" - Пламен Йорданов преместване от длъжността " главен юрисконсулт" на длъжността "юрисконсулт", а не по предписание на медицинските органи, съставляващо пряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2 от ЗЗДискр и на основание чл. 78, ал. 1 ЗЗДискр, във връзка с чл. 24, ал. 2 ЗАНН му е наложена глоба в размер на 500 лв. за извършване на установената дискриминация. С решението е оставена без уважение жалбата на Владимир Ангелов Иванов относно оплакванията за извършена спрямо него дискриминация чрез неосигуряване на необходими условия за протичане на работния процес и издаване на забрана останалите служители да не разговарят с него. Жалба е подадена и от Владимир Ангелов Иванов, който заявява, че обжалва решението в останалата част и иска да се установи неравностойно третиране във връзка с обстоятелството след възстановяването му на предишната работа от съда, е назначен по трудов договор на 17.06.2008 г., въпреки разпоредбите на ЗДС, които му дават право за заеме държавна служба. Жалбите са процесуално допустими, подадени в срока по чл. 68, ал. 1 от ЗЗДискр. Разгледани по същество и двете се явяват основателни. Производството пред комисията е образувано по жалба подадена на 16.02.2010 г. от Владимир Иванов за установяване на извършен в периода 2007 - 2009 г. тормоз при упражняване правото на труд със създаване на обидна и застрашителна среда на работното място - по чл. 5 във връзка с § 1, т. 1 от допълнителните разпоредби на ЗЗДискр и във връзка с признаците "увреждане" и "лично положение" по чл. 4, ал. 1 от ЗЗдискр, в която е изложил следните обстоятелства: Работил е от 1994 г. в район "Овча купел" Столична община в отдел "Правен", като юрисконсулт, главен юрисконсулт и началник отдел "Правен". С експертно решение на НЕЛК от 2006 г. и с частична корекция по експертно решение от 2007 г . му е призната 58 % намалена правоспособност с право да продължи да работи на същото работно място, с противопоказни условия на труд - труд със значително психофизическо натоварване, със срок на инвалидността 3 години. Във връзка с това му е предложено със заповед за трудоустрояване № РД -15-23/16.01.2007 г. да бъде преместен от длъжност "главен юрисконсулт" на длъжност "юрисконсулт" и след отказа му да приеме, трудовото му правоотношение е било прекратено със заповед № РД-15-43/29.01.2007 г., уволнението по която е признато за незаконно и отменено с решение по гр. д. № 3140/2007 г. на СРС, оставено в сила с решение от 17.03.2008 г. по гр. д. № 2428/2007 г. на СГС. Незаконно не е бил допускан до работа в периода от 10.05.2008 г. - 17.06.2008 г. - решение от 31.08.2009 г. по гр. д. № 11504/2009 г. на СРС. Със заповед № РД-09-131/17.06.2008 г. е възстановен на работа, считано от 17.06.2008 г. на длъжността "главен юрисконсулт", след което е бил настанен в стая-склад, заедно с домакина на кметството, с компютър, който не работи или работи, но няма инсталирана правно- информационна система, несвързан с принтер. Стаята на гл. юрисконсулт е била заключена и нямал достъп до нея. Останалите юрисконсулти не разговаряли с него тъй като кметът забранил, не му се е възлагала работа, обявен е конкурс по Закона за държавния служител за длъжността, на която е бил възстановен. Със заповед № РД-15-420/18.08.2008 г. трудовото му правоотношение е било прекратено, за да се назначи на длъжността "главен юрисконсулт" кандидатът, спечелил проведения на 12.08.2008 г. конкурс за държавен служител. С решение от 13.10.2009 г. по гр. д. № 31180/2008 г. на СРС уволнението е признато за незаконно и отменено и е възстановен на заеманата длъжност. След възстановяването му на работа е пенсиониран за осигурителен стаж и възраст. Пред комисията и поискано установяване на тормоз с оглед създаването на обидна и застрашителна среда на работното място. За да постанови оспореното решение КЗДискр е установила част от посочените факти. Потвърдено е обстоятелството, че след възстановяването си на работа/ считано от 17.06.2008 г./ жалбоподателят е бил настанен в едно помещение с материално- отговорното лице на кметството Венцислав Бонев. Прието е, че свидетелските показания опровергават твърденията, че на жалбоподателя не са му били предоставени еднакви условия на труд заедно с останалите колеги - принтер и свързан компютър с мрежата и са непотвърдени оплакванията, че останалите колеги не са разговаряли с него по нареждане на кмета. Направен е извод, че спрямо жалбоподателя е осъществена пряка дискриминация по признаци "лично положение" и "увреждане" с преместването му от една длъжност на друга по инициатива на ответната страна, а не на компетентните медицински органи, което нарушение е описано в диспозитива на решението като неблагоприятно третиране. Комисията се е позовала на експертното решение на ТЕЛК т. 12 по което като противопоказни условия на труд е записано "труд със значително психофизическо натоварване", а като констатации на медицинските органи- че лицето може да продължи да работи на същото работно място при спазване на условията на т. 12. В диспозитива на решението си КЗДискр не е отговорила на искането на жалбоподателя да установи нарушение във връзка със създаването на обидна и застрашителна среда на работното място за посочения период, а е приела за нарушение преместването му със заповед за трудоустрояване № РД -15-23/16.01.2007 г. от длъжност "главен юрисконсулт" на длъжност "юрисконсулт", на което той не се е позовавал изрично в жалбата си. След отказа да приеме трудоустрояването, трудовото му правоотношение е било прекратено със заповед № РД-15-43/29.01.2007 г., уволнението по която е признато за незаконно, поради което действията по издаване на заповед за трудоустрояване от длъжността "главен юрисконсулт" на длъжността "юрисконсулт", със или без предписание на медицинските органи, са взети предвид от съда при установяването на незаконното уволнение, основание за което е послужил отказа за трудоустрояване. Тази заповед за трудоустрояване / преместване/ не е изпълнена, тъй като след отказа да се заеме предложената работа е прекратено трудовото правоотношение по чл. 330, ал. 2, т. 5 от КТ. В случая издаването на заповед за преместването поради трудоустрояване не може да бъде самостоятелно основание за установяване на дискриминация, с оглед твърдението за извършен тормоз. Основателни са доводите в жалбата на кмета на Столична община- Район "Овча купел", че от момента на издаване на заповед № РД-15-23/16.01.2007 г., с която за преместване на жалбоподателя от длъжност "главен юрисконсулт" на длъжност "юрисконсулт" до образуване на производството пред КЗДискр с подаване на жалба от 16.02.2010 г., е изтекла погасителна давност по чл. 52, ал. 1 от ЗЗДискр, доколкото преназначаването е прието от комисията за самостоятелно нарушение. Основателни са доводите в жалбата, че комисията не е отчела разликата в двете експертни решения. С експертно решение на ТЕЛК от 13.09.2006 г. медицинският орган е дал предписание за необходимостта от трудоустрояване на лицето и назначаването му по т. 3 като "юрисконсулт", във връзка с т. 12, а с експертно решение от 14.03. 2007 г. за частична корекция в т. 3 като е записано "главен юрисконсулт". Със заповедта за преназначаване № РД-15-23/16.01.2007 г. са изпълнени указанията на медицинския орган по първото експертно решение от 13.09.2006 г. и същата е издадена преди последващата частична корекция на експертното решение от 14.03.2007 г. по т. 3 с допълнение - "гл. юрисконсулт". По жалбата на Владимир Ангелов Иванов следва да се приеме, че комисията неоснователно се е произнесла самостоятелно по оплакванията, цитирани в отхвърлителната част от решението и е постановила диспозитив на решение, което не отговаря на заявените нарушения. Основателни са оплакванията, че комисията не е обсъдила твърдението на жалбоподателя, че след възстановяването му на работа в нарушение на Закона за държавния служител, е обявен конкурс за същата длъжност, с оглед на което може да се извърши преценка за създаването на обидна и застрашителна среда на работното място, каквото е твърдението на жалбоподателя. В настоящото производство жалбоподателят представя заявление от 21.07.2008 г. за заемане на длъжността "главен юрисконсулт" по § 3 от ПЗР на Закона за държавния служител, като част от трудовото досие, което следва да се вземе предвид от комисията. Постановеното решение следва да се отмени изцяло и преписката да се върне на комисията за ново разглеждане. С оглед заявените като нарушения обстоятелствата в жалбата / издаването на заповед за преместване от длъжност "главен юрисконсулт" на длъжност "юрисконсулт" не е заявено като такова/ и с оглед събраните доказателства за тях, комисията следва да прецени наличието на тормоз по смисъла на § 1 от ДР на ЗЗДискр - нежелано поведение на основа на признаците по чл. 4, ал. 1, изразено по определен начин, което има цел или резултат създаване на враждебна, обидна или застрашителна среда. Разноски не са поискани и не се присъждат и с оглед уважаването на двете жалби срещу различните части от решението се компенсират. Воден от изложеното и на основание чл. 173, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение